Mahkemece, davacının sözleşmenin ifa edilmemesinden dolayı zarara uğradığını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davacının zarara yönelik isteminin reddine, teminatın iadesine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere ve özellikle 27.8.2004 tarihli sözleşmede satım konusu malın bedelinin peşin ödeneceğinin kararlaştırılmış bulunmasına ve davacının peşin ödemeyi yapıp davalıyı teslimde temerrüde düşürdüğünün kanıtlanamamış olmasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, vekili Yargıtay duruşmasında hazır bulunan davalı yararına takdir edilen 450.00.-YTL. duruşma vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, 11.12.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Davalı vekili, müvekkilinin sözleşmenin tarafı olan ...........'nin yetkilisi olarak şirket kaşesi üzerine şirket adına imza attığını, dolayısıyla müvekkilinin kefil sıfatıyla sorumlu olmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davalının 08.03.2011 tarihli sözleşmeyi dava dışı ...........'yi temsilen imzaladığı, şirket kaşesi üzerinde tek imzasının bulunduğu, dolayısıyla kefil sıfatıyla sorumlu olmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava, 08.03.2011 tarihli sözleşmeye dayanılarak alacak istemine ilişkindir. Davalı ... 08.03.2011 tarihli sözleşmeyi her ne kadar .......'yi temsilen imzaladığını ileri sürmüş ise de, anılan şirketin çift imza ile temsili mümkün olduğundan, davalı TBK'nun 47. maddesi gereğince yetkisiz temsilci sıfatıyla sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan zarardan şahsen sorumludur....
Anılan hükme göre; borç ifa edilmemişse alacaklı her zaman onun ifasını talep ve gecikme nedeniyle zarar ziyan isteme hakkına, aktin icrasından ve gecikmeden ötürü zarar-ziyan talebinden vazgeçtiğini derhal borçluya bildirerek borcun ifa edilmemesinden mütevellit zarar ve ziyanını talebe yada sözleşmeyi feshi yetkilidir. Somut olayda; satış bedelini ödemeyerek temerrüde düşen vaad alacaklısı aleyhine seçimlik hakkını sözleşmenin feshi doğrultusunda kullanan asıl davanın davacısı ...’in açtığı davanın hüküm altına alınması yerine yasaya, somut olaya uygun düşmeyen ve vaad borçlusunun yazılı biçimde kanıtlayamadığı iddialara üstünlük tanınarak bu davanın reddi açıklanan bütün bu nedenlerle ve Borçlar Kanununun 81.maddesi hükmüne uygun düşmemiştir. Karar açıklanan bu nedenlerle asıl davanın davacısı vaad borçlusu ... yararına bozulmalıdır. 2- Yukarıdaki bozma nedenine göre, vaad alacaklısı birleştirilen davanın davacısı ...’in temyiz itirazlarının incelenmesi gerekmemiştir....
Noterliğinin 13.07.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı İnşaat Sözleşmesi" nin VE ana sözleşmenin kısmi feshine dair Silivri ... Noterliğinin 13.07.2009 tarih ve ... yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Fesih Sözleşmesi"nin ileriye dönük feshi ile tasfiyesini, talepleri doğrultusunda zararlarımızın karşılanması için bakiye daireleri verme yükümlülüğünün kaldırılmasını veya daireleri satarak zararımızı karşılama yetkisi verilmesini, ilk açtığı dava Silivri ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile görülmekte olup birleştirme talebi olduğunu belirterek sözleşmeden kaynaklı tüm cezai ve tazminat haklarımız saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararı giderilerek ileriye etkili olarak feshi ile tasfiyesini Silivri ... Asliye Hukuk Mahkemesinin .....
Diğer bir anlatımla müspet zarar, sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Kuşkusuz kâr mahrumiyetini de içine alır. Borcun yerine getirilmesinin kusurla olanaksız hale gelmesinde, temerrüde düşen borçludan, gecikmiş ifa ile birlikte gecikme dolayısıyla tazminat istenmesinde, yahut borçlunun temerrüdü halinde ifadan vazgeçilip, ifa yerine tazminat istenmesinde ve sözleşmenin olumlu biçimde ihlalinde, müspet zararın giderimi söz konusu olur (Prof. Dr. H. Tandoğan Türk Mesuliyet Hukuku 1961 s. 426 vd.). Müspet zarar, alacaklının ifadan vazgeçerek zararının tazminini istemesi halinde söz konusu olur. Sözleşme ortadan kalkmamaktadır, yalnız alacaklının ifaya ilişkin talep hakkının yerini müspet zararının tazminine dair talep hakkı alır. Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir."...
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden ./.. .... dönebilir. Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir...” hükmü bulunmaktadır. Bu hükümde borçlunun temerrüdü halinde alacaklının hakları düzenlenmiş olup, buna göre borçlunun temerrüdü halinde alacaklı sözleşmeden dönme yolunu tercih etmiş ise, sözleşmenin hükümsüzlüğü nedeniyle doğan zararını (menfi zarar) isteyemez....
ifa edilememesi yüzünden davacının müspet zarara uğradığını, söz konusu alacağa ilişkin davalı tarafa ihtarname çekildiğini belirterek, taraflar arasında varılan sözleşmenin ihlal edilerek ifa edilmemesinden dolayı oluşan müspet zarar ile davacı tarafça davalıya taksit adı altında verilen 60.000,00 TL'nin davacıya geç iade edilmesinden oluşacak zararın yasal faizinin davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir....
Ancak davalı dava konusu sözleşmenin gereklerini yerine getirmemekte ısrarcıdır. Müvekkilim, davalının sözleşmeye konu ürünleri sözleme bedellerine göre ifa şekillerine uyarak davranması halinde kalan kısmını da ifa etmeye hazırdır.TBK m.179/2 "Ceza, borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı, hakkından açıkça feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça, asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir." hükümünü amirdir.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ------ Sayılı 29/06/2021 tarihli İçtihat Metnine göre," 14. Cezai şart borçlunun, asıl borcunu ilerde, hiç veya gereği gibi ifa etmediği takdirde alacaklıya karşı ifa etmeyi önceden taahhüt ettiği edime denir. Bu nedenle cezai şart, asıl borca bağlı olarak ve ancak bu borcun ihlâli ile doğabilecek olan fer'î bir edimdir....
Borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi (BK m. 106. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesi) üzerine taraflar, BK'nın 108/I. maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya, olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, aynı maddenin ikinci fıkrasında (BK m. 108/II) düzenlenmiştir. Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır....
Burada sözleşmenin feshedilmemesinden değil, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu gözardı edilmemelidir." --------- Edimin tam ve eksiksiz olarak ifa edilmemesi nedeniyle oluşan kar kaybı müsbet zarar kapsamında yer almaktadır---------- Tüm bu açıklamalar ışığında, borçlunun edimini tam ve eksiksiz olarak ifa etmemesi durumunda alacaklının aynen ifa isteme, aynen ifadan vazgeçip müsbet zararın tazminini isteme ve sözleşmeden dönerek menfi zararın tazminini isteme hakları bulunmaktadır. Sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle oluşan kar kaybı müsbet zarar kapsamında talep edilebilecek bir tazminat türüdür. Davacı tarafça sözleşmenin feshine ilişkin bir irade ortaya konulmamış olması ve dava dilekçesinde edimin ifa edilmemesi nedeniyle kar kaybını talep ettiklerini belirtmelerine göre müsbet zararın tazminini talep ettiklerinin kabul edilmesi gerektiği kanaatine ulaşılmıştır....
