İki tür fesih hükmü vardır: Birincisi; "geriye etkili fesih" olup sözleşmenin baştan itibaren hükümsüz kalmasına neden olur ki, bu durumda taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre karşı taraf yararına olan giderleri ile fesihte kusurlu olmamak koşuluyla menfi zarar tazmini kapsamındaki alacaklarını isteyebilirler. Bu anlamda; arsa sahibine devrettiği tüm tapular (üçüncü kişilere geçmiş bile olsa), yükleniciye ise gerçekleştirdiği imalat bedeli iade edilir. Geriye etkili fesih kararı verilebilmesi için -kural olarak- inşaatın sözleşme gereği verilen süre içerisinde %90'ın altında (en fazla %89) bir oranda tamamlanmış olması gerekli ve yeterlidir. İkincisi ise; "ileriye etkili fesih" olup sözleşme fesih tarihine kadar hüküm ifade eder. Bu durumda; arsa sahibi ile yüklenici arasındaki sözleşme gereği paylaşılması kararlaştırılan bağımsız bölümlerin inşaatın tamamlanma oranına göre paylaşım planının yeniden düzenlenmesi gerekir ki, bu da sözleşmenin tasfiyesi ile gerçekleşir....

Yanlar arasındaki sözleşmenin “İşin Süresi” başlıklı 6. maddesinde: 66 adet villanın anahtar teslimi olarak en nihayet 31.12.1996 tarihinde teslim edileceği, “Gecikme Tazminatı” başlıklı 7. maddesinde ise: yüklenici şirketin geciken her takvim günü için dubleks villa başına 10.000.000 TL (yeni 10,00 TL) gecikme tazminatı ödeyeceği, sözleşmenin feshi halinde fesih tarihine kadar alınması gereken gecikme cezasının ayrıca tahsil edileceği kararlaştırılmıştır. İş sahibi kooperatif ... 5. Noterliğinden keşide ettiği 03.09.1997 tarih 27176 sayılı ihtarnamede gecikme tazminatına ilişkin talep ve dava haklarını da saklı tutmuştur. Sözleşmede aksine düzenleme bulunduğundan iş sahibi kooperatifin 31.12.1996 - 27.10.1997 tarihleri arasındaki gecikme tazminatı bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla saptanıp taleple bağlı kalınarak 100,00 TL alacağın tahsiline karar verilmesi gerekirken sözleşmenin 7. maddesinin gözardı edilip BK.nun genel hükümlerine göre istemin reddi doğru olmamıştır....

Kaldı ki; arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshinin talep edilerek dava açılması halinde, Yargıtay 15.H.D.'nin 07/04/2004 tarih 2003/4795 Esas 2004/1968 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere geriye etkili fesih talep edebilecek olan davacı arsa sahibinin kendi iradesi ile sözleşmenin ileriye etkili feshini talep ettiği durumlarda imalatın gerçekleşme seviyesine bakılmaksızın aktin ileriye etkili feshine karar verilmesi gerektiği ifade edilmiştir. Ancak somut dosyada taşınmazın sözleşmenin tarafı olan şirketçe, diğer davalıya devredildiği anlaşılmaktadır. Davacı tarafın talebi doğrultusunda ileriye etkili fesihle taşınmazın davacı taraf üzerine tescili talebinin devrolunan kişi açısından da geçerli olup olmayacağı, Mahkememizce incelenmiştir. Şöyle ki, yargılamanın başından itibaren davalı taraf kat karşılığı inşaat sözleşmesini bilmediklerini, iyi niyetli olduklarını iddia etmiştir....

Diğer yandan; mahkemece, sözleşmelerin geriye etkili sonuç doğurur şekilde feshine karar verilmiş olduğu halde, olumlu zarar kapsamındaki gecikme tazminatı ile ceza koşulu alacağına hükmedilmiş olması da kabul şekli bakımından doğru olmamıştır. Açıklanan sebeplerle karar bozulmalıdır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle davalıların temyiz itirazlarının kabulüne ve kararın BOZULMASINA, bozma sebebine göre diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, Yargıtay duruşmasında vekille temsil olunduğundan 900,00 TL vekâlet ücretinin davacılardan alınarak davalı kooperatife verilmesine, fazla alınan temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden davalılara geri verilmesine, 14.03.2013 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Her ne kadar, mahkemece, asıl ve birleşen 2011/571 esas sayılı davalarda, davacının ecrimisil talep ettiği beyan edilmiş ve bu talep davalıların hissedar oldukları gerekçesiyle reddedilmiş ise de, anılan talep ecrimisil değil, sözleşmenin süresinde ifa edilmemesi nedeniyle oluşan gecikme tazminatı niteliğindedir. Ancak, yukarıda açıklanan tespitler dikkate alındığında, sözleşme geçersiz olup, geçerli hale gelene kadar yükleniciden inşaatı yapması beklenemeyeceği ve böylece temerrüde düştüğünden sözedilemeyeceğinden gecikme tazminatı talep edilemez. Gecikme tazminatı taleplerinin bu nedenle reddi yerine, hatalı nitelendirme ve gerekçe ile reddi doğru olmamıştır. Bununla birlikte, birleşen 2010/486 esas sayılı davada, davalı ...'...

-K A R A R- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı sözleşmenin feshi, eksik ve ayıplı ... bedeli ile gecikme tazminatı istemine ilişkin olup mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki ....06.2005 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca inşa edilen yapının tamamına yakınının bitirildiği ve ....08.2009 tarihinde yapı kullanma izin belgesinin alındığı anlaşılmıştır. Davada, fesih, gecikme tazminatı, eksik işlerin bedelinin tahsili istenilmiştir. Öncelikle binanın tamamına yakın kısmının inşa edildiği tespit edilmiş olmakla, bu aşamadaki bir inşaatla ilgili sözleşmenin feshinin talep edilmesi iyiniyet kurallarına aykırı olacağından kabulü mümkün değildir. Kaldı ki davacı yanın diğer talepleri olumlu zarara ilişkin olup, istenebilmeleri için kural olarak sözleşmenin ayakta bulunması gerekmektedir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl davada tazminat, birleşen davada sözleşmenin iptali davasının bozma ilamına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davada davanın karar verilmesine yer olmadığına, bileşen davanın kabulüne yönelik verilen hükmün süresi içinde asıl davada davacılar-birleşen davada davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Asıl dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin feshi, gecikme tazminatı ve menfi zararın tahsili istemine, birleşen dava ise aynı sözleşme gereğince sözleşmenin feshi sonucu sebepsiz zenginleşme bedelinin ödenmesi talebine ilişkindir....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ: Mahkemece "Tüm dosya kapsamı ve deliller birlikte değerlendirildiğinde; iş bu eldeki davanın arsa sahiplerinden biri olan davacı T1 tarafından davalı yüklenici aleyhine açıldığı, sözleşmenin feshi ile menfi ve müspet zararlarını tazmini talep edildiği, mahkememizce yargılama aşamasında davaya konu taşınmazın tapu kaydı ile taraflar arasında düzenlenen KKİS dosyaya celp edildiği, davaya konu taşınmazın tapu kaydının incelenmesinde davacı dışında Melikgazi Belediyesi'nin de pay sahibi olmasına rağmen KKİS'nin sadece davacı ile yapıldığı, diğer malik Melikgazi Belediyesi ile davalı yüklenici arasında yapılan herhangi bir KKİS'nin bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda esasen davacının talebi sözleşmenin geçersizliğinin tespiti ile uğradığı zararın tazminidir. Kira alacağı, cezai şart ve gecikme tazminatı taleplerinin de bu kapsamda değerlendirilmesi gerekmektedir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ Taraflar arasındaki sözleşmenin ileriye etkili feshi ve tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, müvekkillerinin de aralarında bulunduğu arsa sahipleri ile davalı yüklenici arasında imzalanan 18.08.2006 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca, davalı yüklenicinin edimini tam olarak yerine getirmediğini, taşınmazın ortak alanlarında birçok eksik imalat bulunduğunu ileri sürerek, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile eksik imalat bedeli olarak şimdilik 70.000,00 TL'nin reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....

Diğer anlatımla, 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Sözleşmenin feshinin ileriye mi yoksa geriye mi etkili fesih olacağı hususu inşaatı yargılama safhasındaki son durumu itibari ile belirlenmelidir....