İnşaat-... tarafından yapılmış olan hiçbir imalata rastlanmadığı, davacı iş verenin sözleşmenin feshi isteminde haklı olduğu, feshin dava dilekçesinin davalı yükleniciye tebliği edilmesi ile gerçekleşmiş olacağı, işin %0,00'lık bölümünün yapılmış olması sebebiyle sözleşmenin ileriye etkili biçimde feshedilmiş olacağından davalı yüklenicinin işverenin menfi zararlarını (cebinden çıkan para: 49.303,32 TL) karşılamasının gerekeceği davalı yüklenicinin gerçekleştirmediği iş sebebiyle herhangi bir bedel ve masraf isteyemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığı görülmüştür. TBK’nun 473/1 m. uyarınca yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı olarak işi geciktirmesi ya da iş sahibine yüklenemeyecek bir sebeple ortaya çıkan gecikme yüzünden bütün tahminlere göre yüklenicinin işi kararlaştırılan zamanda bitiremeyeceğinin açıkça anlaşılması halinde, iş sahibi, teslim için belirlenen günü beklemek zorunda olmaksızın sözleşmeden dönebilecektir....
Dolayısıyla, bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı “sözleşmenin feshi” davası sonunda fesih (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Somut olayda tarafların sözleşmenin feshi yönünde iradeleri birleştiğine göre, mahkemece, öncelikle sözleşmenin geriye etkili şekilde feshine karar verilip, tarafların fesihte haklı olup olmadığı tartışılarak davacının asıl ve birleşen davaya konu talepleri konusunda karar verilmelidir....
Akdin feshi için tek başına bu koşulların bulunması yetmez. Ayrıca bu konuda tahliye talebinin ilama bağlanması gerekir. Somut olayda ;Davacı kiralanan her üç parsel yönünden toplam 2.039,45 TL kira alacağı, 794,65 TL gecikme zammı, 1.220,00 TL kira sözleşmesinin 11. maddesi gereği cari yıl tazminatı ,kira sözleşmesinin 14. maddesi gereği 6.563,6 TL cezai şartın davalıdan tahsilini talep etmiş ise de; Davacı idare davalıya 60 gün ödeme süresi vermemiştir. Akdin tek taraflı feshi doğru görülmediğinden davacının cezai şart ve cari yıl tazminatı istemesi mümkün değilse de hükmün niteliğine temyiz edenin sıfatına ve bu hususların davalı tarafından temyiz konusu yapılmadığının anlaşılmasına göre hükmün ONAMASINA, 21.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verilmiştir....
Her ne kadar sözleşmenin feshi ile gecikme tazminatı değil menfi zarar talep edilebilecek ise da, davacının talep ettiği gecikme tazminatının sözleşmenin feshinden sonraki döneme ait olmadığı, sözleşme ile kararlaştırılan ve uzatılan süreden sözleşmenin feshine kadar geçen süreye ilişkin gecikme tazminatı talep ettiği anlaşılmıştır. Gecikme tazminatının da taraflarca akdedilen sözleşmede karşılıklı olarak akdedildiği bu itibarla davacının gecikme tazminatı talebinin yerinde olduğuna kanaat getirilmiştir. Dosya bu hususta hesaplama yapılması için bilirkişiye verilmiş ve bilirkişiler tarafından davacının 275 gün karşılığı gecikme tazminatı talep edebileceği sonucuna varılarak hesaplama yapılmış, yapılan hesaplama sonucundan da davalının hak edişleri mahsup edilerek 80.295,08- TL gecikme cezası hesaplanmıştır. Ancak mahkememizce yapılan incelemede, davalıya verilen sürenin dolmasından 275 gün sonra sözleşmenin feshine karar verildiği görülmüştür....
Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/500 esas 2012/760 karar sayılı dosyasıyla kira tazminatına hükmedildiğini, yaptırılan tespitte inşaat seviyesinin % 53,92 olduğu ve inşaatın bitirilebilmesi için 110 aylık süre gerektiğinin anlaşıldığını bu durumda akde tahammül süresinin aşıldığı ve davalıya yeniden süre verilmesinin yararı olmayacağı anlaşıldığından davalıya ihtar göndererek akdi geriye etkili olarak feshettiklerini ileri sürerek taşınmazın kaydına konulan sözleşme şerhinin kaldırılmasına, dava konusu sözleşmenin geriye etkili olarak feshine karar verilmesini istemiştir. Davalı yüklenici kooperatif vekili, sözleşmenin .... maddesi gereği işin tamamlanan %50'si karşılığında 43 villanın müvekkiline devredilmemesi nedeniyle gecikme yaşandığından temerrüt oluşmadığını, davacıların ... .......
Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından, inşaatın seviyesinin % 85 olduğu, davacıların ileriye etkili fesih istediği, davalının edimlerini süresinde yerine getirmediği gerekçesiyle, sözleşmenin karar tarihinden itibaren ileriye etkili feshine, kira tazminatının kısmen kabulüne,fazla taleplerin reddine; birleşen davanın reddine karar verilmiştir....
Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf, dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Bu durumda, mahkemece davacının tek taraflı fesih ihtarı ile sözleşmeyi fesih edemeyeceği değerlendirilmelidir....
- KARAR - Davacılar vekili, müvekkilleri arsa malikleri ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, diğer davalı şirketin ise yükleniciden taşınmaz satın alan üçüncü kişi olduğunu, yüklenicinin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmediğini, verilen vekaletname kapsamında diğer davalıya tapuda devir yapıldığını ileri sürerek, sözleşmenin feshi ile tapu iptali ve tescil ile gecikme nedeniyle davacıların uğradığı maddi zararlarının belirlenerek tahsilini, davalıların müdahalelerinin önlenmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, inşaat ruhsatının alınamasına yasal engel bulunduğunu, davacıların kendi aralarındaki bir kısım ihtilafların da ruhsat sürecinin gecikmesine ve inşaatın başlamasına engel olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir....
Bu durumda mahkemece, olumlu zarar niteliğindeki gecikme tazminatının sözleşmenin feshi halinde dahi istenebileceğine ilişkin taraflar arasındaki sözleşmede bir hüküm bulunmadığı, sözleşmenin feshini isteyen davacı arsa sahibinin, olumlu zarar niteliğindeki gecikme tazminatını isteyemeyeceği gerekçesiyle, kira tazminatına yönelik istemin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde yanılgılı gerekçeye dayalı olarak kabulü doğru olmamıştır....
Gecikme tazminatı ve ifaya ekli cezai şart, olumlu zararlardan olup, sözleşmenin ifasını bekleyen bir arsa sahibinin, gecikme tazminatını yada cezai şartı, davadan önce tarafların fesih iradeleri birleşmediği ya da sözleşmenin feshi isteminde haklı olmadığı mahkemece kabul edildiği taktirde isteyebileceği ilke olarak kabul edilmelidir." diye konu izah edilmiştir. Bu durumda, sözleşmede öngörülen cezai şart, geç teslim nedeni ile uğranılan kira kaybı zararının karşılığıdır. Dolayısıyla hem cezai şart hem de kira tazminatının birlikte talep edilmesi mümkün değildir. Bağlayıcı sözleşme hükmü gereği davalının teslim tarihini 4 ay öteleme hakkı bulunduğu kabul edilerek 4 aylık gecikme cezası karşılığı bilirkişi tarafından hesap edilen 49.712,00TL'ye hüküm kurulmak gerekir. Davacının bundan fazla zararının olduğu ispat edilmedikçe ayrıca gecikmeden doğan tazminatı kira tazminatını istemesi mümkün değildir....
