Hukuk Dairesi'nin 30/06/2020 tarih ve 2017/8601 Esas, 2020/5515 Karar sayılı emsal içtihadı) 3- İhale sözleşmesinin fesih edilmesinde davacı şirkete izafe edilebilecek bir kusur bulunmadığından davacı şirket ihalenin feshi nedeniyle müspet zarar kapsamında kâr kaybı ve alacak isteminde bulunamaz ise de; geçici ve kesin teminatların iadesini ve menfi zararlarını talep etmeleri mümkündür. Menfi zarar da; uygulama ve Yargıtay içtihatlarında sözleşmenin ifası için yapılan ve sözleşme ilişkisi kurulmamış olması halinde yapılmayacak olan masraflar olup menfi zararların fesih ya da tasfiyede kusursuz olsa dahi sözleşmenin diğer tarafından talep edilmesi mümkündür. Menfi zarar diye nitelendirilen imalât ve harcamalar taraflar arasında sözleşme ilişkisi bulunmasa idi yapılmayacak olan masraf ve imalâtlar olduğundan sözleşmeden doğan hak ve alacaklar kapsamındadır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ DAVA TÜRÜ : MENFİ TESBİT SÖZLEŞMENİN İPTALİ, SENET İPTALİ -KARAR- Dava, menfi tesbit, sözleşmenin iptali ve senetlerin iptali isteğine ilişkindir. Davanın açıklanan bu nitelendirmesine göre, 2797 Sayılı Yargıtay Yasasının 14.maddesi uyarınca temyiz incelemesi Yüksek 19.Hukuk Dairesine ait bulunduğundan dosyanın ilgisi yönünden anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine, 08.07.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. ... ......
Borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, TBK'nın 125/son maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır....
Davacı vekili ( birleşen davada), davalıdan alınan gübrelerin ayıplı çıktığını, ürünlerin zarar gördüğünü, davalının bütün zararı kabul ettiğini, yanlar arasındaki şarta bağlı sözleşmenin davalının kötüniyetli ve hileli davranışları sonucu geçersiz olduğunu belirterek, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine ve uğranılan zarar toplamı 6.185.000.000 TL' nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili birleşen davanın reddini savunmuştur....
Madde hükümlerine göre işlem yapılacağını, ayrıca sözleşmenin feshi nedeniyle idarenin uğradığı zarar ve ziyanın da yükleniciden talep edilebileceğini, yükleniciye verilen süre içinde yüklenici şirketçe zararların giderilmediğini beyanda menfi zarar karşılığı şimdilik 3.891.013,70 TL'nin ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkememizce davalı yüklenici ile yapılan sözleşme ile ikmal ihalesine ilişkin sözleşme ve tüm evraklar dosyaya kazandırıldıktan sonra dosya menfi zarar istemi hususunda rapor tanzimi için emekli Sayıştay uzmanlarından oluşan bilirkişi heyetine gönderilmiştir....
;Davacının sözleşmenin sona ermesini müteakiben keşide ettiği 08.04.2014 tarihli ihtarname ile menfi zararlar talebine ilişkin seçiminden dönmesinin mümkün olmadığını, bu bağlamda dilekçe içeriğinde atıf yapılan içtihatlar ile doktrin görüşleri çerçevesinde Mahkemece verilen kararın kaldırılması gerektiğini, Mahkemece yalnızca 08.04.2014 tarihli ihtarname içeriğinde belirtilen menfi zarara yönelik hüküm kurulması gerektiğini, bir üst başlıkta yer alan beyanları doğrultusunda zararı kabul anlamına gelmemek ve husumet itirazı baki kalmak üzere olay kapsamında yalnızca menfi zarar kaleminin değerlendirilebileceğini, menfi zararın; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarar olduğunu, başka bir anlatımla sözleşme yapılmasa uğranılmayacak zarar olacağını, menfi zararın, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkacağını...
Burada sözleşmenin feshedilmesinden değil, borcunun ifa edilmemesinden doğan zararın söz konusu olduğu göz ardı edilmemelidir. Menfi zarar ise; uyulacağı ve yerine getirileceğine inanılan bir sözleşmenin hüküm ifade etmemesi ve yerine getirilmemesi yüzünden güvenin boşa çıkması dolayısıyla uğranılan zarardır. Başka bir deyişle, sözleşme yapılmasaydı uğranılmayacak olan zarardır. Menfi zarar borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi yüzünden sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkar (Tandoğan, s. 427). Bu husus BK’nın 108. maddesindeki düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Anılan madde; “Akitten rücu eden alacaklı, vaidolunan şeyi vermekten imtina ve tediye eylediği şeyi istirdat edebilir. Bundan başka borçlu kendisine hiç bir kusurun isnat edilemiyeceğini ispat edemezse alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir” hükmünü haizdir. Görüldüğü üzere burada alacaklının sözleşmenin hükümsüzlüğünden kaynaklanan zararının tazmini söz konusudur....
Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. (Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli, sözleşmenin yapılmasına ilişkin giderler, sözleşmenin yapılması dolayısıyla uğranılan zarar, binanın kal bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir). Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır. Bu hususlar dikkate alındığında, davacının zamanında fen ve tekniğine uygun olarak buharlı ısı kazanı teslim etmemesi nedeniyle fuel oil yakıtı kullamaya devam ederek daha fazla yakıt gideri harcadığı iddiası ve talebi menfi zarara girer....
Arsa sahibi tarafından açılan ve menfi zararın tahsiline ilişkin olan dava dilekçesinde fesih tarihi itibariyle inşaatın %54 seviyesinde olduğu ve arsa sahibinin sözleşmenin feshinden sonra bir başka yükleniciyle yeniden yaptığı sözleşme nedeniyle 4,44 adet daire ile 0,24 adet villa zararı olduğu kabul edilerek menfi zarar talep edilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda menfi zarar hesaplanırken davacının talebi aşılarak 5,44 adet daire üzerinden hesap yapılması HUMK’nın 74. maddesine aykırı görülmüş, davalı yüklenici davanın açıldığı tarihten önce usulen temerrüde düşürülmediğinden hüküm altına alınan menfi zarar miktarına birleşen davanın açıldığı 04.03.2005 tarihi yerine sözleşmenin feshedildiği 13.12.1999 tarihinden itibaren faiz yürütülmesi de usul ve yasaya aykırı görüldüğünden kararın açıklanan bu nedenlerle de bozulması gerekmiştir....
Bu halde isteyebilecekleri zarar menfi zarar olup Dairemiz uygulamaları ve doktrinde menfi zararın sözleşme yapılmamış olsa idi tarafların uğramayacak oldukları zarar ve yapmak zorunda kalmayacak oldukları masraflardan ve kaçırılan fırsattan oluştuğu kabul edilmektedir. Davalı yüklenici birleşen davasında yapılan masraf ve menfi zarar isteminde bulunmak suretiyle sözleşmenin kurulması ve işin yapılması için giderleri, yani sözleşme yapılmamış olsa idi yapmak zorunda olmadıkları zararların giderilmesini talep ederek bunların ispatı zımnında bir kısım tahakkuk fişleri ve tahsilat makbuzları ile projeleri ibraz etmiş ise de hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu belgeler irdelenip görüş bildirilmemiştir....
