CEVAP: Davalı vekili, rekabet yasağının ihlalinden doğduğu ileri sürülen cezai şartın alacaklarının tahsili isteminde iş mahkemelerinin görevli olduğunu, işçi ve işveren arasında gerçekleşen rekabet yasağı anlaşmasına koyulan cezai şartın geçerliliğinin, TBK'nın 420/1 maddesine bağlı olduğunu, cezai şartın sadece işçi aleyhine olması, işverenin karşı edim üstlenmemiş olmasının cezai şartı geçersiz hale getirdiğini,TBK 444/2 uyarınca rekabet yasağı kaydının, ancak hizmet ilişkisi işçiye müşteri çevresi veya üretim sırları ya da işverenin yaptığı işler hakkında bilgi edinme imkanı sağlıyorsa ve aynı zamanda bu bilgilerin kullanılması, işverenin önemli bir zararına sebep olacak nitelikteyse geçerli olduğunu,cezai şartın hakkaniyete aykırı olarak fahiş bir bedel üzerinden geçersiz olarak düzenlendiğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 22.09.2008 tarih ve 9–517–566 sayılı kararında da vurgulandığı üzere Borçlar Kanununun 348. maddesinde düzenlenen rekabet yasağı asli yükümlülük doğuran bir sözleşme değildir, iş akdine bağlı olarak fer’i nitelikte bir yükümlülük doğurmaktadır. İş ilişkilerinden doğan rekabet yasağının düzenlenmesinin dayanağı iş ilişkisidir. İş sözleşmesi devam ederken işçinin sadakat borcu gereği zaten rekabet yasağı bulunduğundan bu konuda ayrı bir anlaşmanın varlığına gerek yoktur. Rekabet yasağının ihlali halinde işveren, iş sözleşmesine aykırı davranıştan ötürü sözleşmeyi haklı nedenle feshedebileceği gibi, varsa zararının tazminini de isteyebilecektir. Uyuşmazlığın kaynağı iş sözleşmesi olduğundan Borçlar kanununun 348 ve devamı maddelerine dayalı olarak iş Kanunu kapsamında işçi sayılan kişinin, rekabet yasağı sözleşmesinin ihlali nedeniyle açılan cezai şartın tahsiline ilişkin davalarda iş mahkemeleri görevlidir....
Dava; taraflar arasında yapılmış sözleşmelerdeki rekabet yasağının ve yasadan kaynaklanan haksız rekabet hükümlerinin ihlali nedeniyle haksız rekabetin tespiti ile men'ine ve davacı tarafça uğranıldığı ileri sürülen zararların tazmini istemine ilişkindir. Davacı taraf, çalışanı olan davalının işten ayrıldığı 08/09/2015 tarihinden yaklaşık 1 yıl kadar sonra bir kısım müşteri ve çalışanlarını yeni ortağı ve çalışanı olduğu aynı alanda faaliyet gösteren dava dışı ... ... A.Ş.'ne yönlendirmek suretiyle taraflar arasında yapılmış portföy ve hisse devir sözleşmelerindeki rekabet yasağı ve TTK'daki haksız rekabet hükümlerine aykırı davranmak suretiyle davalı tarafça zarara uğratıldığını ileri sürmüş; davalı taraf ise, sözleşmelerdeki ve yasadaki rekabet yasağı ve haksız rekabet hükümlerine aykırı bir davranışlarının bulunmadığını, müşteri kaybının davacı taraftan kaynaklanan nedenlerden kaynaklandığını savunmuştur....
Böylelikle davalı, rekabet yasağının sona erme halini ispat edememiştir. Taraflar arasındaki 22/04/2005 tarihli hizmet sözleşmesinin rekabet yasağını düzenleyen 10. maddesinin incelenmesinde; süre ve yer sınırına ve özellikle davalı işçinin daha sonra çalışmaya başladığı şirkette çalışmaması gerektiğine dair belirlemeler olduğu ve rekabet yasağı kaydının geçerli olduğu kanaatine varılmıştır. Rekabet yasağına ilişkin hüküm (m.444/2) ile Yargıtay içtihatlarında belirtildiği üzere, işçinin rekabet yasağına aykırı eylem nedeni ile işverenin maddi bir zararının doğması gerekmeyip, zarar doğma ihtimalinin bulunması yeterlidir (Yargıtay 11. HD., 26/11/2019 tarih, 2018/1961 E., 2019/7515 K.)....
Bu itibarla mahkemece, işçinin yaptığı iş nedeniyle edindiği bilgileri, çalışmaya başladığı başka bir rakip işletmede kullanarak davacı işverene önemli ölçüde zarar verme ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususunda bir değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi yerinde görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 2.Ayrıca, taraflar arasındaki rekabet yasağı sözleşmesinde iş akdinin sona ermesinden sonrası için rekabet yasağının düzenlenmiş olması nedeniyle, iş akdinin sona erdiği 17.09.2014 tarihi itibariyle uyuşmazlıkta 6098 sayılı TBK'nin 445. maddesi tatbik edilecektir. TBK'nin 445/1 fıkrasında rekabet yasağı kaydı içeren sözleşmelerde yer, zaman ve işin türü bakımından sınırlama öngörüldüğü gibi, aynı maddenin ikinci fıkrasında da mahkemece aşırı nitelikteki rekabet yasağı hükümlerinin kapsamı veya süresi bakımından sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir....
Mahkemece, davalının rekabet yasağı bulunan süre içindeki şahıs işletmesini ticaret siciline kaydettirerek karbon siyahı maddesi ithal etmesinin, payını devrettiği şirketlerden ...A.Ş.'nin fiili iştigal sahalarına giren bir iş olmadığı ve bu kapsamda rekabet yasağını ihlal etmediği, davalının payını devrettiği şirketlerden ...A.Ş çalışanı ...'in kurmuş olduğu ... firmasına rekabet yasağı bittikten sonra ortak olması ve rekabet yasağı bittikten sonraki döneme ait e-mail ve yazışma tercümelerinden davalının rekabet yasağının devam ettiği süre zarfında bu şirketin gizli ortağı olduğu ve rekabet yasağını ihlal ettiği ve ...firması ile rekabet yasağı içerisinde değerlendirilebilecek faaliyetlerde bulunduğu iddiasının ispat edilmiş sayılamayacağı, hukukun, sosyal yorumlarla değil hukuki kanıtlarla hüküm verebileceği gerekçesi ile oyçokluğu ile davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacılar vekili temyiz etmiştir....
İNCELEME VE GEREKÇE Dava, hukuki niteliği itibariyle, hizmet sözleşmesi sona erdikten sonra işçinin rekabet yasağını ihlal ettiği iddiasına dayalı olarak TBK'nın 446. maddesi uyarınca ceza koşulu alacağının tahsili istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince, yukarıda açıklanan gerekçelerle mahkemenin görevsizliğine karar verilmiş, bu karara karşı, davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, istinaf başvuru nedenleriyle ve kamu düzenine aykırılık yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Dava konusu rekabet yasağı ve buna dayalı cezai şarta ilişkin olarak taraflarca 04.08.2017 tarihli iş sözleşmesi akdedilmiştir. Bahsi geçen bu sözleşmenin 9/e-f maddelerinde işçi aleyhine rekabet yasağı öngörülmüş ve yasağın ihlali ceza koşuluna bağlanmıştır. Rekabet yasağı 6098 sayılı TBK'nın Genel Hizmet Sözleşmesi hükümleri içinde 444 ilâ 447. maddelerinde düzenlenmiştir....
Hizmet sözleşmesinin devam ettiği dönem için ayrıca bir rekabet yasağı sözleşmesinin akdedilmesine gerek yoktur. İşçinin İş Kanununun 25./II. b,d ve e bentleri gereğince doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması sadakat borcunun ihlali olarak kabul edilmiş; bu halde işverenin iş akdini feshedebileceği gibi tazminat da isteyebileceği hükme bağlanmıştır. Buna karşılık taraflar, sözleşmenin bitiminden sonra işçinin rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmü iş akdine koyabilecekleri gibi bu konuda ayrı bir sözleşme (rekabet yasağı sözleşmesi) de yapabilirler. İş akdi sona erdikten sonra işçinin işverenle rekabet etmeme borcu, ancak böyle bir yükümlülük sözleşme ile kararlaştırıldığı takdirde söz konusu olabilir (Prof. Dr. S. Süzek, İş Hukuku, Beta Yayınları, 2005, S:277). İş görme ve sadakat borçları, açıkça kararlaştırılmasa bile her iş sözleşmesinde vardır. Rekabet etmeme borcu ise, ancak iş sözleşmesi taraflarının açıkça kararlaştırmaları halinde ortaya çıkar....
Mahkemece, toplanan kanıtlara göre, kesin süre içerisinde bilirkişi ücretinin yatırılmadığı, rekabet yasağı sözleşmesi ile ... ilinin tamamının rekabet yasağı kapsamına alınmış olmasının rekabet yasağının işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek şekilde olduğunu gösterdiği, TBK'nın 445. maddesinde (eBK m 349 ) öngörülen sözleşmenin geçerlilik şartının olayda oluşmadığı gerekçesiyle ispatlanmayan davanın reddine karar verilmiştir. Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir. Dava, işçi ile iş akdinin hitamından sonra geçerli olmak üzere yapılan rekabet etme yasağına aykırılığa dayalı cezai şart istemine ilişkindir. Olaya uygulanması gereken Mülga 818 sayılı BK’nın 348/2.maddesine göre “Rekabet memnuiyetine dair olan şart, ancak işçinin müşterileri tanımasından ve esrara nüfuzundan istifade ederek iş sahibine hissolunacak derecede bir zarar husulüne sebebiyet verebilecek ise, caizdir.”...
Buna göre rekabet yasağı sözleşmesinden söz edilebilmesi için ilk olarak işçinin fiil ehliyetine sahip olması ve iş sözleşmesinin kurulması sırasında veya iş ilişkisi devam ederken işçinin sözleşmenin sona ermesinden sonra rekabet etmeyeceğine ilişkin bir hükmün yazılı olarak iş sözleşmesine konulması veya bu konuda ayrı bir sözleşmenin (rekabet yasağı sözleşmesi) yapılması gerekmektedir. TBK’nın 445/1. maddesi “Rekabet yasağı, işçinin ekonomik geleceğini hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye düşürecek biçimde yer, zaman ve işlerin türü bakımından uygun olmayan sınırlamalar içeremez ve süresi, özel durum ve koşullar dışında iki yılı aşamaz” hükmünü haizdir. Buna göre rekabet yasağının, işçinin ekonomik geleceğinin ölçüsüz ve hakkaniyete aykırı olarak tehlikeye girmesini önleyecek şekilde süre, yer ve konu (işin türü) bakımından uygun sınırlar içinde kararlaştırılmış olması gerekir; aksi takdirde rekabet yasağı sözleşmesi geçersizdir....
