Davacı-davalı erkeğin istinaf dilekçesinde, asıl davada verilen boşanma hükmünün istinaf edilmemesi nedeniyle kesinleştiği belirtilmiş ise de davalı-davacı kadının kararın kaldırılması ve tüm taleplerinin kabul edilmesi yönündeki talebi, cevap dilekçesinde davanın reddinin istenmesi karşısında asıl davanın kabulüne yönelik de istinaf niteliğinde olduğu kabul edilmelidir. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: Esas dava; TMK'nın 166/son maddesi uyarınca fiili ayrılık hukuki sebebiyle boşanma, karşı dava; TMK'nın 166/1 maddesi uyarınca evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle açılan boşanma ve fer'ilerine ilişkindir. Türk Medeni Kanununun 166/son maddesine göre boşanma kararı verilebilmesi için, önceki boşanma davasında verilen ve kesinleşen ret kararının üzerinden en az üç yıl geçmiş olmasına rağmen ortak hayatın kısa süreli bile olsa yeniden kurulamamış olması gerekir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm davacı tarafından nafaka, maddi ve manevi tazminat yönünden; davalı tarafından da vekalet ücreti yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü. 1-Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesi gereğince boşanma kararı verilebilmesi için, boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış bulunan davanın reddine karar verilmesi ve bu kararın kesinleştiği tarihten başlayarak üç yıl geçmesi, bu süre içinde her ne sebeple olursa olsun ortak hayatın yeniden kurulamamış olması gerekir. Daha önce açılmış bulunan ve reddedilen boşanma davasına ilişkin karar kesinleşmemiş ise, üç yıllık süre başlamış olmaz. Olayda, daha önceki boşanma davasının reddine ilişkin karar taraflara tebliğ edilmemiş ve kesinleşmemiştir. Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesi koşulları oluşmamıştır....
Davalının daha önce açtığı boşanma davası reddedilmiş, karar 14.09.2010 tarihinde kesinleşmiştir. Ret kararının kesinleşmesinden başlayarak karşı boşanma davasının açıldığı 17.02.2014 tarihine kadar üç yıl geçtiği, bu süre içinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı toplanan delillerle gerçekleştiğine göre, Türk Medeni Kanununun 166/4. maddesinin koşulları karşı dava bakımından da oluşmuştur. Yasanın 166/4. maddesine göre boşanma kararı bakımından, kusur bir unsur değildir. Kusur, boşanmanın yan sonuçlarının düzenlenmesinde etkilidir. Başka bir ifade ile, 166/son'da yer alan yasal karineye dayanan bir boşanma davası şartlarının gerçekleşmesi halinde davacı tam kusurlu da olsa kabul edilir. Bu bakımdan davalı tarafından açılan karşı boşanma davasının da kabulüne karar verilmesi gerekirken, reddi doğru bulunmamıştır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davacı erkek tarafından zina hukuksal sebebine dayalı talebi hakkında olumlu ya da olumsuz hüküm kurulmaması, velayet, iştirak nafakası ve tazminatların miktarı yönünden, davalı kadın tarafından ise tamamı yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere, delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine ve özellikle mahkemece yapılan ön inceleme duruşmasında uyuşmazlığın şiddetli geçimsizlik sebebiyle boşanma davası olarak belirlendiğinin ve duruşmada hazır bulunan davacı yanca bu konuda bir itiraz yapılmadığının yargılamanın ön incelemede belirlenen uyuşmazlık üzerinden devam edeceğinin tabii bulunmasına göre, davalı kadının tüm, davacı erkeğin aşağıdaki bendin kapsamı...
DAVA Davacı erkek vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların 1991 yılında evlendiğini bu evliliklerinden ortak çocuklarının olduğunu, 2008 yılından itibaren ayrı yaşamaya başladıklarını, erkek tarafından kadın aleyhine boşanma davası açıldığını, açılan davanın reddedildiğini, üç yıllık süre dolmasına rağmen taraflar arasında ortak hayatın tekrardan kurulamadığını, kadının, sadakat yükümlülüğünü ihlâl ettiğini, agresif ve saldırgan olduğunu, birlik görevini ihmâl ettiğini, iddia ederek davanın kabulü ile eylemli ayrılık sebebiyle tarafların boşanmalarına, ortak çocuğun velâyetinin babaya verilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı kadın cevap dilekçesinde özetle; davanın yetkili mahkemede açılmadığını, iş bu dava ile ilgili yargılama yapmakla görevli ve yetkili mahkemenin ......
KARŞI OY YAZISI Mahkemece, “daha önce açılan boşanma davasının reddedildiği, kararın kesinleştiği, bu tarihten başlayarak üç yıl geçtiği bu süre içinde ortak hayatın yeniden kurulamadığı” (TMK. m. 166/4) gerekçesiyle tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Davacı tarafından daha önce “evlilik birliğinin temelinden sarsılması” sebebine dayanılarak boşanma davası açıldığı, davalı tarafından da davacıya karşı aynı hukuki sebeple boşanma davası açıldığı; her iki davanın birleştirilerek görüldüğü ve İzmir 11. Aile Mahkemesince, 05.03.2008 tarihinde; her iki boşanma davasının da reddine karar verildiği, kocanın boşanma davasının reddine ilişkin kararın derecettan geçerek, kadının boşanma davasının da temyiz edilmeksizin kesinleştiği görülmektedir. Davacı, iş bu davada, kendisi tarafından açılıp reddedilen boşanma davasına dayanmıştır....
nun 166/4 maddesinde düzenlenen eylemli ayrılık sebebiyle boşanma ve fer'i taleplerine ilişkindir. Davalı vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; TMK'nun 166/4 maddesinde düzenlenen eylemli ayrılık nedeniyle boşanmaya karar verebilmek için, ortada önceden reddedilmiş bir boşanma davası bulunması, ret kararının kesinleşmesinden sonra ortak hayatın yeniden kurulmamış olması ve kesinleşmeden sonra 3 yıl geçmesi gerekir....
DAVA KONUSU : Boşanma (Ortak Hayatın Yeniden Kurulmaması Sebebiyle) KARAR : Dairemizce yapılan dosya üzerinden inceleme sonucunda; GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ: İSTEM:Davacı-karşı davalı vekili tarafından sunulan 18/11/2016 havale tarihli dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalının 14/07/1981 tarihinde evlendiklerini, müvekkilinin davalı eşi ile aile kararı ile evlendiğini, müvekkilinin ölen ağabeyi Necati'nin kendisinden 14 yaş büyük olan eşi ile yaşı da tutmadığı izin resmi nikahı olmaksızın evlendirildiğini, bu evlilikten 3 tane çocuklarının olduğunu, davacı müvekkilinin 14 yaşında baba olduğunu ve çok küçük yaşta aile reisi olmak zorunda kaldığını, davacı müvekkilinin 1974 yılında cezaevine girdiğini ve 1985 yılında cezaevinden çıktığını, tarafların resmi nikahlarının bu dönemde 1981 yılında yapıldığını, evliliğin ilk başlardan beri olmaması gereken bir evlilik olduğunu, günün şartlarında mecburen yapılan bir evlilik olduğunu, davacı müvekkilinin ceza evine...
olumsuz hüküm kurulmaması yönlerinden kabulü ile İlk Derece Mahkemesinin ilgili bentlerinin kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurmak suretiyle kadın için yasal faiziyle birlikte 30.000,00 TL maddî ve 30.000,00 TL manevî tazminata karar verilmiş, erkeğin tüm, kadının sair istinaf taleplerinin esastan reddine karar verilmiştir....
Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eşin açmış olduğu terk sebebiyle boşanma (TMK. m. 164) davası “bu sebeple” reddedilmelidir; “....Nafaka davasında dinlenen tanık beyanlarına göre boşanma davasının davacısı koca kadını evden kovmuş terke zorlamıştır. Eşini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuda dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. Bu itibarla Türk Medeni Kanununun 164. maddesi koşulları gerçekleşmemiştir. Davacının terke dayalı davasının reddi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir...” (Y2HD, 15.06.2005, 9041-9271, GENÇCAN-Boşanma-2, s. 131) .../ Gerek 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu m. 164 f....
