Davacı vekili, dava dilekçesinde, tarafların ortak miras bırakanı ...ten intikal eden ... No’lu parseldeki bağımsız bölümlerin ortaklığın giderilmesini talep etmiştir. Celp edilen tapu kaydından anılan taşınmazda 2 ve 3 bağımsız bölüm No’lu meskenlerin miras bırakan adına kayıtlı olduğu anlaşılmıştır. Söz konusu 3 No’lu mesken hakkında davalı ... tarafından açılan davada ... 6. Sulh Hukuk Mahkemesi 2007/ 1313 esas 2008 / 718 karar sayılı kararı ile 3 No’lu meskende ...’e miras hakkına mahsuben intifa hakkı tanımıştır....
DAVA TÜRÜ : ELATMANIN ÖNLENMESİ -KARAR- Çekişme konusu taşınmaz dava dışı Hazine adına kayıtlı olduğundan dava, kayden mülkiyet hakkı bulunmaksızın miras bırakanın zilyetlik hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir. Davanın açıklanan bu nitelendirmesine göre, 2797 Sayılı Yargıtay Yasasının 14.maddesi uyarınca temyiz incelemesi Yüksek 8.Hukuk Dairesine ait bulunduğundan dosyanın ilgisi yönünden anılan Daire Başkanlığına gönderilmesine, 27.04.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
Dava, önalım hakkına konu payların iptali ile davacı adına tapuya tescili istemine ilişkindir. Mahkemece davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır. TMK.nun 733/3. maddesi hükmüyle yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığıyla bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Önalım hakkı satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. Bu süre hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir....
Böyle bir uygulamayla davalının mülkiyet hakkına el atılacağından izin verilme olanağı yoktur. Bu uygulama ancak davacıya ait binanın uygulama yapılacak cephesinde ... kalınlığında tuğla kazınması suretiyle tecavüz bertaraf ettirilerek yapılabilir. Mahkemece, bu olgu gözden kaçırılarak davacının mülkiyet hakkına el atılacak biçimde davalıya ait taşınmaza geçici girme hakkı tanınması doğru değildir. Diğer taraftan 18.07.2005 tarihli bilirkişi raporunda; davacıya ait otelin doğu cephesine otel çatısından monte edilecek bir asma seyyar iskele kullanımıyla, duvar cephesinde işlem yapılabileceği saptandığından ve bu iş davalıya ait taşınmaza girilmesini gerektirmediğinden dava açıklanan bu nedenle de reddedilmelidir. Mahkemece, tüm bu olgular gözardı edilerek davanın yazılı bazı gerekçelerle kabulü doğru olmamış, kararın bozulması gerekmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Taşınmazın Aile Konutu Olduğunun Tespiti Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalılardan ... tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı, Kadıköy'de bulunan taşınmazın ölen eşiyle birlikte oturdukları konut olduğunu, bu konutla ilgili olarak davalılardan ... tarafından "ortaklığın giderilmesi ve ecrimisil" davası açıldığını, kendisinin de, aynı taşınmazla ilgili "miras hakkına mahsuben taşınmazın mülkiyetinin kendisine özgülenmesi" için dava açtığını, taşınmazın "aile konutu" olduğunu ileri sürerek, konutun aile konutu olduğunun tespitine karar verilmesini istemiş; mahkemece; davanın kabulü ile konutun aile konutu olduğunun tespitine karar verilmiş, kararı davalılardan ... temyiz etmiştir. Dava tespit isteğine ilişkindir (HMK. m. 106/1)....
Köyü çalışma alanında bulunan 147 ada 28 parsel sayılı 467,20 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz, hali arazi vasfıyla, hiç kimsenin mülkiyet iddiasında bulunmadığı belirtilerek davalı Hazine adına tespit ve tescil edilmiştir. Davacı ... ve arkadaşları, miras yoluyla gelen hakka dayanarak tapu iptal ve tescil istemiyle dava açmışlardır. Yargılama sırasında taşınmaz, kayden satış yoluyla ... l'a intikal etmiştir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ... ve arkadaşları vekili tarafından temyiz edilmiştir. 6100 sayılı HMK'nın 125. maddesi uyarınca, dava sırasında dava konusunun üçüncü kişiye devri halinde, davacının seçimlik hakkı bulunmaktadır. Buna göre davacı, davasını eski malike karşı tazminat davasına dönüştürebileceği gibi, devreden kişiye karşı olan davasından vazgeçerek davaya yeni maliklere karşı devam edebilir....
Somut olayda, yapılan ihale ile davacının Türk Medeni Kanunu'nun 705/2. maddesi uyarınca taşınmazın mülkiyetini tescilden önce kazandığı, böylece sicildeki mevcut kaydın asıl mülkiyet durumunu yansıtmadığı kuşkusuzdur. Bir başka ifade ile; çekişme konusu taşınmaz mülkiyetinin cebri ihale neticesinde davacıya geçmesiyle davalı ......’yı malik gösteren kaydın yolsuz hale geldiği açıktır. Zira, TMK.'nun 705/2. Maddesinde; miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı hükme bağlanmıştır. Öte yandan, TMK.'nun 716/2. maddesinde ''Bir taşınmazın mülkiyetini işgal, miras, kamulaştırma, cebri icra veya mahkeme kararına dayanarak kazanan kişi tescili doğrudan doğruya yaptırabilir.'' hükmüne yer verilmiştir. Bu durumda, icra ihalesi yolu ile TMK.nun 705/2. maddesi uyarınca mülkiyet tescilden önce kazanıldığı halde, İİK.'...
Mahkemece bilirkişi krokisinde A harfi ile gösterilen ... boyalı yere davalı elatmasının önlenmesine bilirkişinin 1.395.00 YTL olarak hesapladığı ağaçlar bedelinin mülkiyet hakkı sahibi davacıdan tahsili suretiyle ağaçların kal’ine karar verilmiştir. Hükmü taraflar temyiz etmiştir. Türk Medeni Kanununun 683.maddesi uyarınca mülkiyet hakkı sahibi taşınmazına haksız elatma olursa bunun giderilmesini isteyebilir. Türk Medeni Kanununun 718.maddesine göre de, mülkiyet hakkının kapsamına arazi üzerindeki bitkiler, yapılar ve kaynaklarda girer....
Türk Medeni Kanununun 780. maddesinin yaptığı yollama sebebiyle de taşınmaz mülkiyet hakkının kazanılmasına ilişkin hükümler irtifak hakkının kazanılması için de yeterli ve geçerlidir. Başka bir deyişle, Türk Medeni Kanununun 705. maddesi gereğince irtifak hakkının kazanılması da ancak tescille olur. Fakat, aynı hüküm gereğince miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleriyle kanunda öngörülen diğer hallerde mülkiyet tescilden önce de kazanılır. Sınırlı ayni haklara, özellikle de irtifak hakkına ilişkin bu genel açıklamalardan sonra, somut olaya gelince; Gerçekten, 8163 ada 6 sayılı parsel tapu kayıt örneğinin incelenmesinden davacı kurum lehine bir irtifak hakkı sınırlamasının kayda işlenmediği ve bozma ilamında belirtilen şekilde Türk Medeni Kanununun 727. maddesine dayanarak taraflar arasında noterde yapılacak olan sözleşmeyle de irtifak hakkı tesis edilmediği görülmektedir....
Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Paylı mülkiyet halindeki bir taşınmazın paydaşı payını karı-kocaya, evlada veyahut akrabaya temlik ederse şeklen satış olarak gösterilen bu aktin gerçekte satış olmayıp miras hakkına bağlı veya hibe gibi maksada yönelik işlem olduğu iddia ve ispat edilirse önalım hakkı ileri sürülemez. (27.03.1957 tarihli, 12/2 sayılı Y.İ.B.K.) Bu yöndeki savunmanın tanık dahil her türlü delille kanıtlanması mümkündür. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararı sözleşmede taraf olan kişinin işlemde muvazaa savunmasında bulunamayacağı kuralının bir istinasıdır. Somut olayda; davalı ...'...
