Davacı vekili her ne kadar vekil edeni sağ kalan eşin miras payının 1/4 mülkiyet değil 1/2 mülkiyet olması gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulmasını istemişse de; 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi'nin 3678 sayılı Kanunla değiştirilmesinden önceki halinde miras bırakanın ölüm tarihi de gözönünde bulundurulduğunda davacı eşin 1/4 mülkiyet ve 1/2 intifa hakkı öngörüldüğünden 1/4 mülkiyet ile birlikte 1/2 intifa hakkına hükmedilmesi gerektiğinden davacı vekilinin temyizinin "çoğun içinde azı vardır" kuralı gereğince davacı vekilinin temyizinin aynı zamanda intifa hakkını da kapsadığının kabulüyle hükmün intifa hakkı bakımından bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi K A R A R Dava, mülkiyet hakkına dayalı elatmanın önlenmesi, birleştirilen dava ise faydalı masraflar nedeniyle hapis hakkı tanınması, olmazsa tazminat istemine ilişkindir. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14/son maddesi gereğince 01.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren Yargıtay Büyük Genel Kurulunun Hukuk Dairelerinin iş bölümünü düzenleyen 21.01.2013 tarihli ve 2013/1 sayılı Kararı uyarınca ve davanın açıklanan niteliği itibariyle temyiz inceleme görevi Yargıtay 1. Hukuk Dairesine ait bulunmaktadır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, dosyanın ilgisi yönünden Yargıtay 1. Hukuk Dairesi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 20.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İntifa hakkı tesisi ... ve müşterekleri ile ... aralarındaki intifa hakkı tesisi davasının kabulüne dair Salihli 2. Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesinden verilen 12.11.2009 gün ve 317/712 sayılı hükmün Yargıtay'ca incelenmesi davalı vekili tarafından süresinde istenilmiş olmakla dosya incelendi gereği düşünüldü: KARAR Davacılar vekili dava dilekçesinde; davacı ... ile ortak miras bırakan ...'nın evlilik birliği içinde edindikleri ve 35 yıl boyunca birlikte yaşadıkları 2017 ada 36 parsel sayılı taşınmazın miras bırakanın 06.04.2008 tarihinde ölümü ile davacılar ve davalıya intikal ettiğini, taşınmaz aile konutu niteliğinde olup, davacı ...'in hayatının geri kalan kısmını bu konutta geçirme arzusunda olduğunu açıklayarak lehine intifa hakkı tesisine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, davacı ......

Her ne kadar TMK. nun 240. maddesinde artık değere katılma alacağına mahsuben, aile konutu niteliğindeki taşınmaz bölümü üzerinde sağ eş lehine mülkiyet hakkı tanınmış ise de anılan Kanun maddesinde, koşulların oluşması halinde değer artış payı alacağı karşılığında aile konutu üzerinde mülkiyet hakkı tanınmasını engelleyen bir düzenleme mevcut bulunmamaktadır. Yargıtay ve Dairemizin uygulamaları da bu yöndedir. Dava dilekçesi ile yargılama sırasındaki açıklamalarda davacı taraf, ölüme bağlı mal rejiminin tasfiyesi ile belirlenecek alacağa mahsuben ve karşılığı ödenmek suretiyle taşınmazın tapu kaydının iptaliyle vekil edeni adına tescili istenildiğine göre, mahkemece, öncelikle mülkiyetin özgülenmesi konusunda olumlu veya olumsuz bir karar verilmesi gerekirken, davacı tarafın özgülenme isteği göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiştir....

için paylaşımın ertelenmesini; aile konutu ve ev eşyaları üzerinde katılma alacağına mahsuben, yetmediği takdirde bedel eklenmek suretiyle mülkiyet hakkı tanınmasını; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 240 ıncı maddesindeki şartlar gerçekleşmemesi halinde 4721 sayılı Kanun'un 652 nci maddesi uyarınca miras hakkını mahsuben aile konutu ve ev eşyaları üzerinde mülkiyet hakkı tanınmasını; paylı mülkiyette bulunan taşınmazların ve malların tümünün bedelin mukabilinde mülkiyetinin müvekkili adına tescilini; Gaziantep 6....

Dava, önalım hakkı nedeniyle payların iptali ve tescile ilişkindir. Mahkemece davanın raiç bedel üzerinden kabulüne karar verilmiş, hüküm davacı ve davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosya kapsamına, toplanan delillere, kararın dayandığı gerekçeye göre, davalının temyiz itirazları yerinde değildir. 2-Davacının önalım bedeline ilişkin temyiz itirazına gelince; Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü kişiye satılması halinde, diğer paydaşlara o payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir....

“Sağ kalan eş, eski yaşantısını devam ettirebilmesi için, ölen eşine ait olup birlikte yaşadıkları konut üzerinde kendisine katılma alacağına mahsup edilmek, yetmez ise bedel eklemek suretiyle intifa veya oturma hakkı tanınmasını isteyebilir; mal rejimi sözleşmesiyle kabul edilen başka düzenlemeler saklıdır” (TMK.m.240/1). “Haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eşin veya ölen eşin yasal mirasçılarının istemiyle intifa veya oturma hakkı yerine, konut üzerinde mülkiyet hakkı tanınabilir” (TMK.m.240/3). “Eşlerden birinin ölümü hâlinde tereke malları arasında ev eşyası veya eşlerin birlikte yaşadıkları konut varsa; sağ kalan eş, bunlar üzerinde kendisine miras hakkına mahsuben mülkiyet hakkı tanınmasını isteyebilir (TMK.m.652/1). “Haklı sebeplerin varlığı hâlinde, sağ kalan eşin veya mirasbırakanın diğer yasal mirasçılarından birinin istemi üzerine, mülkiyet yerine intifa veya oturma hakkı tanınmasına da karar verilebilir” (TMK.m.652/2)....

Taraflar arasındaki asıl dava ortaklığın giderilmesi, birleştirilen dava 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (4721 sayılı Kanun) 652 ve 240 ıncı maddeleri uyarınca miras payına ve katılma alacağına mahsuben mülkiyet hakkı tanınması talep edilen davadan dolayı yapılan yargılama sonunda, İlk Derece Mahkemesince birleştirilen dava yönünden davanın kabulüne, asıl dava yönünden ise 2 No.lu bağımsız bölümün ortaklığının giderilmesi talebi yönünden karar verilmesine yer olmadığına, 3 No.lu bağımsız bölüm üzerindeki ortaklığın satış yoluyla giderilmesine karar verilmiştir....

Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Ayni hakların doğumu için tescil zorunludur. Yenilik doğurucu bir mahiyeti bulunan tescil yapılmadıkça ayni hak, tasarruf edilebilir nitelik taşımayacağı gibi aleniyet de kazanamaz. TMK'nın 705/1 maddesi gereğince "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur." TMK'nın 705/2 maddesi gereğince de; miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hallerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır." TMK'nın 1022/2 maddesinde tescilin etkisinin yevmiye defterine kayıt tarihinde başlayacağı açıklanmıştır....

Hükmü davalıVakıflar idaresi temyiz etmiştir. 561 ada 8 parsel sayılı taşınmaz tapuda paylı mülkiyet rejimine tabi olarak 30/40 pay davacı ..., 1/4 pay olarak da davaya dahil edilenler miras bırakanı ... adına kayıtlıdır. Dava maliklerden ... tarafından açılmış, kayıt maliklerinden ... mirasçıları davaya dahil edilmiştir. Vakıf şerhi ise davaya dahil edilen miras bırakanı ... payında bulunmaktadır. Kısaca kaydında vakıf şerhi bulunan ... mirasçıları tarafından açılan bir dava mevcut değildir. Türk Medeni Kanunu m.688’de paylı mülkiyet “birden çok kimsenin maddi olarak bölünmüş olmayan bir şeyin tamamına belli paylarla olmaları “ şeklinde ifade edilmiştir. Bu tanıma göre paylı mülkiyetin söz konusu olabilmesi için; birden fazla kişinin bir mala paylı malik bulunması ve bu malın malikleri arasında maddi olarak paylaşılmış olunmaması gerekir. Paylı mülkiyette, mülkiyet hakkına sahip birden ziyade kişi olmasına rağmen, eşya üzerinde tek bir mülkiyet hakkı mevcut bulunur....