Menfi tespit davasında arabulucuya başvurunun zorunlu olup olmamasının incelenmesinde; öncelikle menfi tespit davasıyla ilgili genel bir açıklama yapılmasına ve ilgili yasa düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır. Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır. Menfi tespit davası 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK)’nın 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitidir. Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır....

Daha önceden dairemiz yukarıda yapılan tespit ve açıklamalar gereğince; ticari davalarda, alacaklıya istirdat talebinde bulunması halinde arabulucuya başvurma zorunluluğu kabul edildiğine göre, menfi tespit davasında da öncelikli olarak bir alacağın varlığı tartışıldığı gözönünde bulundurularak, menfi tespit davalarında da arabulucuya başvurma dava şartının yerine getirilmiş olması gerektiği, aksi taktirde hak arama konusunda eşitlik kuralı ihlal edilmiş olacağı gerekçeleriyle, konusu bir miktar para olan alacak ve tazminat taleplerine ilişkin ticari davaların açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak getirildiği gerekçeleriyle, ticari menfi tespit davalarında da HMK 114/2 maddesi gereğince arabuluculuk dava şartının yerine getirilmesi aranmış ise de Yargıtay 11....

Kanun metninin kaleme alınış şekli itibarı ile anlatım ve ifade yerleşiminin tam olmadığı görülse de “konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında” dava açılmadan önce denilmek sureti ile kriter olarak alacak ve tazminat talebi öngörülmüştür. Kanun alacak ve tazminat davası ibaresini bilinçli olarak tercih etmemiş bu tür taleplere ait dava türü ayırt etmeksizin arabuluculuğa başvurmayı dava şartı olarak düzenlemiştir. Gerekçeden ve metinden sadece alacak ve tazminat istemli davaların dava şartı arabuluculuk dava şartına bağlandığı sonuç çıkmamakta, alacak ve tazminat istemleri hakkındaki açılacak tüm davaların arabulucuk dava şartına bağlı olduğunun hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. Eda davası veya tespit davası ayrımı arabulucuğa ilişkin anılan düzenlemede yer almamaktadır. İİK.'na tabi menfi tespit davasının anılan düzenlemeden ayrı tutulduğuna dair gerek TTK’da gerekse İİK’da bir hüküm de bulunmamaktadır....

Mahkemece arabuluculuk yoluna başvurulmadığından davanın dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir. 7155 sayılı Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı TTK'ya eklenen dava şartı olarak arabuluculuk başlıklı 5/A maddesinde; "(1) Bu kanunun 4'üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesi getirilmiştir. 01/09/2023 tarihinde yürürlüğe giren 7445 sayılı Kanunun 31.ci maddesiyle 6102 Sayılı TTK MADDE 5/A (1) fıkrasında yer alan "paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında" ibaresi "para olan alacak, tazminat, itirazın iptali, menfi tespit ve istirdat davalarında" şeklinde değiştirilmiş, kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra açılan menfi tespit davalarında da arabuluculuk dava şartı olarak getirilmiştir....

bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu menfi zararla ilgili istemin reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur....

HMK’nın 106. maddesinde düzenlenen tespit davasının özel bir şekli olan menfi tespit davası, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat davası olarak nitelendirilemez. Bu dava sonucunda, borçlunun borçlu olmadığının anlaşılması halinde borçlu olunmayan kısım belirtilmek suretiyle olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Menfi tespit davasının istirdat davasına dönüştüğü hâllerde dahi olumsuz tespit hükmü kurulması gerekmektedir. Başka bir deyişle, menfi tespit davasının niteliği gereği verilen kararlarda, yalnızca davacının borçlu olup olmadığı belirlenmekte, borçlu olmadığı kısma ilişkin olumsuz tespit hükmü kurulmaktadır. Bu hüküm, herhangi bir alacağın tahsilini gerektirir nitelikte bir ilam olmadığından esasa yönelik olarak İİK'nın 32. maddesi uyarınca doğrudan ilamların icrası yolu ile takibe konulamaz. Oysa arabuluculuk sonucu verilen kararlar ilam hükmünde olup, cebri icra yoluna başvurulabilecek niteliktedir....

Bu hükümler gereğince davacının talebinin işin kabule zorlanamayacak ölçüde ayıplı yapılması sonucu sözleşmenin yüklenicinin kusuruyla feshi ve işin yeniden başka bir yükleniciye yaptırılmış olması sebebiyle 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 108/II. maddesi kapsamındaki menfi zarar olduğu anlaşılmaktadır. Toplanan delillerden yapılan işin, tekniğine uygun yapılmadığı ve iş sahibinin kabule zorlanamayacağı ölçüde ayıplı olduğu, davacının da sözleşmeden dönerek işi başkasına yaptırdığı anlaşılmış olup, sözleşmeden dönen tarafın müspet zarar kapsamında talepte bulunması mümkün olmayıp ancak menfi zararını istemesi mümkündür. Karşı davacının maddi tazminat talebinin menfi zarara ilişkin olduğu kabul edilerek inceleme ve değerlendirme yapılması gerekmektedir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Sulh Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit-tazminat davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne, yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Dava ödeme savunmasına dayalı menfi tesbit ve tazminat davasıdır. Mahkemece yapılan yargılamaya ve toplanan delillere göre 14.08.2008 tarihli yazı ile borcun kapatıldığı gerekçesiyle davacının Adana 4....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Tarih :15/07/2009 Nosu : 792/386 Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -KARAR- Dava, kredi sözleşmesindeki kefil sıfatı ile atılan imzanın davacıya ait olmadığı iddiasına dayanan menfi tespit ve tazminat istemine ilişkindir....

Davacı vekili 30.05.2013 tarihli duruşmada, menfi zararın hükmedilmesini talep etmiştir. Davalılardan ..., davanın öncelikle husumetten reddini dilemiştir. Diğer davalı ... ise, açılan davanın reddini dilemiştir....