Aleyhine 06.05.2008 ve 06.10.2008 gününde verilen dilekçeler ile mecra hakkı kurulması, birleştirme kararı verilen dosya ile de elatmanın önlenmesi istenmesi üzerine yapılan duruşma sonunda; mecra hakkı isteminin kabulüne, elatmanın önlenmesi isteminin reddine dair verilen 09.09.2009 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar... ve ... vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Yapılan yargılamaya, toplanan delillere ve dosya içeriğine göre, yerel mahkeme kararı ve dayandığı gerekçeler usul ve yasaya uygun bulunduğundan yerinde olmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edenlere yükletilmesine, 01.04.2010 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25.01.1994 gün ve 1- 386/25 sayılı kararında açıklandığı üzere 743 sayılı Yasanın 653. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde (sözleşmenin yapılması) ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır, Ancak hemen ve özellikle belirtilmek gerekir ki, mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gerçeği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki M.K.un 618. maddesi uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 08.12.1978 gün 1/592 esas 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Davacılar vekili tarafından, davalılar aleyhine 12.06.2009 gününde verilen dilekçe ile mecra irtifakı tesisi talebi üzerine yapılan duruşma sonunda; davanın açılmamış sayılmasına dair verilen 11.05.2015 günlü hükmün Yargıtayca incelenmesi dahili davalı Hazine vekili tarafından istenilmekle süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya ve içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava, mecra irtifakı tesisi istemine ilişkindir. Davacılar ... ve ..., kendilerine ait 370 ada 1 ve 2 parsel sayılı taşınmazlar lehine su kaynağının bulunduğu 447 ada 3 parsel sayılı taşınmazdan başlamak üzere davalılara ait 447 ada 1, 9, 10 ve 12 parsel sayılı taşınmazlardan 1 metre genişliğinde su yolu geçit irtifak hakkı tesisine karar verilmesini istemişlerdir. Davalılar ... ve ..., davanın reddini savunmuşlardır. Mahkemece, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir....
Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalar, özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle yapılacak araştırma ve incelemede, öncelikle davacının mecra ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır....
Davacının, su yolu mecrası tesisine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; Gerçekten Türk Medeni Kanununun 727. maddesi hükmünce su mecralarının komşuluk hukukun gerektirdiği haller dışında bir taşınmaza ayni hak olarak yüklenmesi irtifak ... kurulması suretiyle mümkündür. Somut olayda, davacının 311 parselden çıkan kaynaktan su yolu mecrası tesisi istemi bulunmakta ise de 311 parseldeki kaynağın kuruduğu saptandığından taşınmazın lehine böyle bir mecra irtifakı talep etmesinde de yararı bulunmamaktadır. Yapılan yargılama, toplanan delillere ve tüm dosya içeriğine göre davacının bütün temyiz itirazlarının reddi ile usul ve yasaya uygun hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı onama harcının temyiz edene yükletilmesine, 26.06.2008 tarihinde oybirliği ile karar verildi....
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 25/01/1994 gün ve 1- 386/25 sayılı kararında açıklandığı üzere "743 sayılı Medeni Yasanın 653. maddesinde açıkça belirtildiği gibi, irtifak sözleşmesine konu edilen mecra açıkta tesis olunmuş ise, bu takdirde (sözleşmenin yapılması) ve mecranın açıktan geçirilmesiyle irtifak hakkı doğmuş olacaktır. Bu hüküm, açıktan geçen mecralarda görülebilirliğin, tapu sicilinin aleniyet fonksiyonunun yerini tutabileceği görüşünden kaynaklanmaktadır. Ancak, belirtilmek gerekir ki mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gerçeği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki MK. 618 uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Bu ilkeler, Hukuk Genel Kurulunun 08.12.1978 gün ve 1/592 esas, 1077 karar sayılı ilamında da aynen vurgulanmıştır....
Ancak mecra irtifakının tescilsiz iktisabına imkan veren bu istisnai hükümle, hakkın dayanağını teşkil eden mecra irtifakı sözleşmesi veya hakka sebep teşkil eden bir diğer hukuki işlemin usulünce düzenlenmesi gerçeği bertaraf edilmiş değildir. Aksi halde, mecra irtifakının doğduğu kabul olunamaz ve taşınmazın maliki TMK'nın 683. maddesi uyarınca tecavüzün men'ini dava edebilir. Bu ilkeler, YHGK.nun 8.12.1978 günlü ve 1/592 Esas, 1077 Karar sayılı kararında da aynen vurgulanmıştır. Başka bir deyişle her halukarda, sözleşme yapılmadan, mecra irtifakının doğduğu kabul olunmaz. İstinafa konu bu davada, davalı tarafından irtifak tesisinin varlığını gösteren bir belge veya kayıt bulunup bulunmadığı ve böyle bir sözleşme olup olmadığı idareden sorulması ve müdahale tarihinin dosya kapsamında netleştirilmesi gerekmektedir....
irtifakı ile ilgili olduğu ve bu kapsamda "her taşınmaz malikinin uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolunun başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.." hükmü gereği mecra hakkının kullanılmasından ibaret olan eylemde zapt ve tasarruf kastının olmadığı, mecra hakkının kullanımının söz konusu olduğu, bu hakka riayet edilmediği iddiası varsa katılanın hukuk mahkemelerinde dava açmakta muhtariyetinin olduğu; katılanın ağaçlarına zarar verildiği yönünde iddiası varsa da ortada herhangi bir zararın olmadığı, kasten işlenen bu suçta sanıkların kasıtlarının olmadığı hususları gözönünde bulundurularak sanıkların üzerlerine atılı hakkı olmayan yere tecavüz, hırsızlık, mala zarar verme suçlarından kasıt yokluğundan ayrı ayrı beraatlerine dair kararda bir isabetsizlik görülmemiştir....
Davalı T3 vekili cevap dilekçesinde özetle; geçit hakkı irtifakı kurulmasını istenilen yol haricinde alternatif olabilecek başka yol ve yolların mevcut olduğunu, maden sahasının çok geniş bir alanı kapsadığını, davacı tarafın dilekçesinde ileri sürülen hususlara itiraz ettiklerini, hukuki mesnetten yoksun ve haksız olarak açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Görüldüğü üzere dava; geçit hakkı kurulması istemine ilişkindir. Kayseri Bölge Adliye Mahkemesinin iş bölümü Hakimler ve Savcılar Kurulu'nun 21/06/2019 tarih ve 678 sayılı kararı ile belirlenmiştir.Kayseri 1.Hukuk Dairesi'ne ilişkin iş bölümü kurallarının 24. maddesinde "Geçit ve mecra hakkı ile ilgili davalar sonucu verilen hüküm ve kararlar" düzenlenmiş olduğundan dosyanın istinaf incelemesinin Kayseri Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi’nin görevine girmiş olduğu görülmüştür....
Somut olayda, davacı ile davalılar arasında açıklanan şekilde bir mecra irtifakı sözleşmesinin bulunmadığı ya da yasal yoldan tesis edilmiş bir irtifak hakkının da olmadığı, bu durumda davacının Medeni Kanunun 618. maddesinden kaynaklanan mülkiyet hakkına dayanarak açtığı bu davada yukarıda etraflıca izah olunduğu üzere; davalı idarenin, davacıya ait araziden ve açıktan geçirdiği mecra üzerindeki bir hakkı doğduğu ileri sürülemez. Davacı taraf alacak talebini ıslah etmiş ise d;e açıkça el atmanın önlenmesi ve kal davasından vazgeçerek davasını tazminat talebine de hasretmemiştir....
