, tabelalarda kullanımının önlenmesine, silinmesine ve çıkartılmasına, silinmesi ve çıkartılması mümkün olmayanların toplanıp imha edilmesine karar verilmiştir....

./... adresinde bulunan işyerine ait tabelada “... ...“ şeklinde kullanımının, gerek yazılı gerek görsel basında reklamlarda (...) kullanımının, “...” isimli instagram ve “...” isimli internet hesabında ve ticaret unvanında kullanımının müvekkil adına tescilli “...” markasına tecavüz niteliğinde olduğunu, bu kapsamda davalıya ait “... ...”isimli işletmenin tabelasından tecavüzü vaki markanın kaldırılmasına, gerek yazılı gerek görsel basında reklamlarda kullanımının engellenmesine, basılı afiş, reklam, broşür ve evrakların toplatılmasına, internet erişim sağlayıcıları ve sosyal medya hesaplarından kaldırılmasına, “...” isimli instagram hesabının kapatılması yahut işbu hesaba erişimin engellenmesine, “...” isimli internet adresinin kapatılması yahut erişimin engellenmesi yönünde öncelikle ihtiyati tedbir verilmesi ve davalı tarafın “...” markasına tecavüz niteliğindeki her türlü kullanımının tespiti ile işbu kullanımların men-i'ni talep ve dava etmiştir CEVAP: Davalı şirket cevap...

Davalı vekilinin talep ve beyanları doğrultusunda TPMK'ya müzekkere yazılmış, davya konu markanın halihazırda geçerliliğini koruduğu, terkin işleminin yapılmadığı anlaşılmıştır. Dava, davalı adına kayıtlı ... tescil numaralı markanın kullanılmama nedeniyle iptali talebine yöneliktir. İptali istenen markanın kullanımının söz konusu markanın tescil edildiği mal ve hizmetler için pazar yaratmak yahut mevcut pazarı korumak amacıyla temel işlemine uygun olarak anılan ürünlerin ve hizmetlerin menşeini garanti edecek şekilde gerçekleşmesi icap etmektedir. Bu kullanımın markanın tüketiciye yahut son kullanıcıya ürün veya hizmetin menşeini bu ürün yada hizmetin diğer kaynaklardan gelenlerden ayırt etmesine izin verecek ve karıştırmaya mahal vermeyecek biçimde yalnızca ilgili teşebbüs nezdinde değil piyasaya ulaşacak ve belirli müşteri çevresi yaratacak şekilde ciddi olarak gerçekleşmelidir....

İSTİNAFA BAŞVURAN TARAFLAR ve İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: İstinaf başvurusunda bulunan davacı vekili dilekçesinde özetle, 01/09/2022 tarihli ara kararda müvekkili aleyhine reddedilen kısımları yönünden ara kararın kaldırılarak, ihtiyati tedbir taleplerinin tümüyle kabulü ile markanın kullanımının tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. DELİLLER : Tüm dosya kapsamı. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ ve GEREKÇE : Dava, ihtiyati tedbir davasıdır. Dairemizce HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır. Somut uyuşmazlıkta; davacı, davalının Ness Group markasını kendi adına tescil ettirdiğini, marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet yapıldığını, Ness Group markanın kullanımının ve 3. Kişilere devir ve temlikinin önlenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir....

Davalı vekili; davacının markasında İngilizce ibarelerin bulunduğunu, oysa müvekkilinin kullanımında Türkçe ibarelerin bulunduğunu, müvekkili kullanımının tecavüz oluşturmadığını savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre; davacı adına tescilli bulunan “Olabi Coffee+Şekil” markası ile davalının kullandığı “Olabi Kahve” ibaresi arasında markanın esaslı unsurlarının aynı olması, tarafların aynı iş kolunda iştigal etmesi nedeni ile orta seviyeli tüketiciye yanıltabilecek mahiyette olduğu, davalı eyleminin markaya tecavüz fiilini oluşturduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile, davalının davacının “Olabi Coffee+Şekil” ibareli markasına yapmış olduğu tecavüzün önlenmesi ile kaldırılmasına karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir....

./05/2015 gün ve 2013/182 - 2015/100 sayılı kararı onayan Daire'nin 06/03/2017 gün ve 2015/13137 - 2017/1281 sayılı kararı aleyhinde asıl ve birleşen davada davalı vekili tarafından karar düzeltilmesi isteğinde bulunulmuş ve karar düzeltme dilekçesinin süresi içinde verildiği de anlaşılmış olmakla, dosya için düzenlenen rapor dinlenildikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra gereği konuşulup düşünüldü: Asıl ve birleşen davada davacı vekili; müvekkili adına tescilli 2010/57408 sayılı “İntouch” ibareli markanın bulunduğunu, bu markanın davalı tarafından haksız kullanıldığını ve bu durumun müvekkilinin marka hakkına tecavüz teşkil ettiğini, davalının haksız kullanımının aynı zamanda haksız rekabette oluşturduğunu, davalının müvekkilinin markası ile iltibas oluşturacak şekilde “Avea In touch” ibareli 2012/71490, 2014/10665, 2013/40237, 2012/66832, 2013/81596 sayılı markalarının bulunduğunu ileri sürerek asıl davada...

Sınıftaki mallar için kazanılmış hakkı olmadığı, 2006/23061 sayılı markasının ... +... ibareli başvuru konusu markanın ise ... ... şeklinde olduğu asıl unsurun farklılaştığı, ayrıca uzun süreli birlikte kullanımında müktesep hak iddiasına konu bu marka kapsamındaki ürünler yönünden kullanımının da ispat edilemediği, (akvaryumlar ve vivaryumlar için), yine 2005/32261 sayılı markanın ''... ...'' ibaresinden oluştuğu, dava konusu başvurunun ise ... ... ibaresinden oluştuğu ve her iki markada farklı kelimelerin bulunduğu, başvurunun önceki tescilli markadan farklılaştığı, ayrıca heykelller, biblolar, süs ve dekorasyon eşyalarında 2005/32261 sayılı markanın kullanımının ispat edilemediği, işaretlerin farklı ve kullanımın ispat edilememesi nedeniyle müktesep hakka konu teşkil etmeyeceği, yine 2012/11887 sayılı markanın ... ... ibaresinden oluştuğu, başvurunun ise ... ... ibaresinden oluştuğu, bu durumda başvuruda farklı kelime unsurunun bulunduğu ve farklı kelime unsuru nedeniyle önceki markadan...

D E L İ L L E R V E G E R E K Ç E / Dava, ---- Markasının davalı tarafından iş yerinde kullanıldığı iddiasıyla marka hakkına tecavüz ve haksız rekabetin tespiti, önlenmesi, durdurulması ve ref'i davasıdır. Mahkememiz dosyasından alınan --- tarihli bilirkişi raporunda: Davacıya ait ------ markaların özellikle-----kapsamındaki "---- tescilli olduğuna ve davacının markasını usulune uygun kullandığına, davalının ----- ibareli markaya başvuru yaptığı, davacının ---- incelemede, davalı tarafın marka kullanımının, davacı adına tescilli markalara tecavüz teşkil ettiğine ve iltibas yarattığına dair raporlarını sunmuşlardır. Tarafların gösterdikleri deliller toplanmış, tüm usuli eksiklikler giderilmiştir....

tescilsiz marka kullanımı halinde, davacı tarafından tescilli marka hakkına dayalı olarak açılacak tecavüzün önlenmesi davasında dikkate alınması gereken hususlardan olup, somut uyuşmazlıkta olduğu gibi önceki tescile dayalı olarak açılmış bir hükümsüzlük davasında red nedeni olarak kabul edilemez....

Ayrıca davalının “...” ibareli pek çok markasının olduğu bu sebeple kullanımının bu kapsamda değerlendirilebileceği ileri sürülmüş ise de, davalıya ait 16 adet markanın “..., ..., ... ,..., ...” şeklinde ibareler taşıdığı görülmüştür. Dolayısı ile bunların ... ibaresi taşımadığı gibi kredi ifadesi dahi tek başına yer almamaktadır. Marka esas olarak, tescil edildiği şekilde kullanılmalıdır. Fakat SMK m.9/2-a bendi markanın ayırt edici karakterinin değiştirilmeden, farklı unsurlarıyla kullanılmasını da markanın kullanımı olarak kabul etmiştir. Markanın ayırt edici karakterinin değişmemesinden kastedilen, unsurları değiştirilmiş markanın ortalama bir tüketici gözünden aynı kabul edilmesidir. Bu kapsamda, farklı unsurlar kullanılması hâlinde marka sahibi adına marka işlevini yerine getirmeye devam etmelidir. Diğer bir ifadeyle tüketici, markanın hangi teşebbüsten kaynaklandığı algısını değiştirmemelidir....