İNCELEME VE GEREKÇE Dava, satım sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir.İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda davanın kabulüne karar verilmiş; bu karara karşı, davalı vekilince, yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır. Taraflar arasında, satım sözlemesi ilişkisi bulunduğu, sözleşmenin TBK'nın 470. maddesinde düzenlenen, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi üstlendiği eser sözleşmesi niteliğinde olmadığı bu nedenle uyuşmazlığa satım sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerektiği anlaşılmıştır. Taraflar arasında yazılı şekilde düzenlenen bir satım sözleşmesi bulunmamaktadır. Satım sözleşmesi geçerliliği şekil şartının bağlı olmayıp sözlü şekilde de satım sözleşmesi kurulması mümkündür....

Evleri etabındaki elektrik işlerini, malzeme ve işçilik dahil olarak yapımı için davalı şirket ile anlaştığını, davalıya verilen işlerin toplam keşif bedeli KDV hariç 5.069.790,55-TL , ana sözleşmenin KDV hariç keşif bedelinin 2.909.900,00-TL olduğunu, müvekkili şirketin 2017 Mayıs ayında davalıya 2.127.000,00 TL avans ödemesi yaptığını, davalının, bir kısım işleri hiç yapmaması, bir kısım işleri ayıplı yapması ve her halükarda davalının üstlendiği işleri süresinde teslim edememesi sebebi ile müvekkilinin zarara uğradığını, bu nedenle davalı tarafa ihtarname gönderildiğini, davalı taraf, sözleşmedeki sürenin aşılması ve ihtarnameyi almasına rağmen, eksik ve ayıplı işleri tamamlayıp, sözleşmeye uygun bir biçimde işleri müvekkiline teslim etmediğinden müvekkil, eksik ve ayıplı imalatları belgelemek için Büyükçekmece .... Sulh Hukuk Mahkemesi' nin ... D....

(YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.) Yine, süresinde ihbarı yapılan açık ayıplar ile eksik işlerde zamanaşımı teslimden itibaren 5 yıl, gizli ayıplarda ise, ortaya çıkma tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süreleri uygulanmaktadır. Bu açıdan yüklenici tarafından davacıya yapılan fiili teslim var ise bulunup bulunmadığı da mahkemece değerlendirilmelidir. Öte yandan, dava konusu edilen eksik ve ayıplı işlerin büyük bir kısmının ortak alanlara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir....

Sulh Hukuk Mahkemesinin 2017/129 D.iş sayılı dosyasında tespit yaptırıldığını, alınan bilirkişi raporu ile davacının eksik, ayıplı işlerinin giderilmesi maliyetinin 132.381,92 TL olarak tespit edildiğini, yine taraflar arasındaki sözleşmede işlerin zamanında teslim edilmemesi durumunda günlük 3.000,00 TL cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığını, sözleşme konusu işin halen dahi teslim edilmediğini, müvekkilinin, sözleşmeden kaynaklı olan, eksik ve ayıplı işlerin bedelleri ile sözleşme uyarınca cezai şart alacaklarının tespiti ile davalıdan tahsilini talep ve dava etme zorunluluğunun doğduğunu belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile müvekkili şirketin sözleşmeden kaynaklı olarak hesaplanacak eksik, ayıplı işlerin bedelleri, cezai şart alacağı ile sözleşmeden kaynaklı tüm alacaklarının temerrüt tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini ve dosyanın Ankara 6....

Asliye Ticaret ve ... 11. Tüketici Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Dava, konut satım sözleşmesinden kaynaklı gecikme cezasının ödenmesi için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı; dava dışı temlik eden ...'ın davalılar ile "Konut Satım Sözleşmesi" imzaladığını, konutun gecikmeli teslim edilmesi nedeni ile dava dışı üçüncü kişinin alacağı olan gecikme cezasının temlikname ile müvekkiline temlik edildiğini, temlikname uyarınca gecikme cezası alacağının tahsili için yapılan icra takibine davalıların haksız yere itiraz ettiklerini; itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. ... 8....

İlçesi, ...... ada .... parsellerde yer alan .... konut 6 dükkan inşaatı ile altyapı ve çevre düzenleme işi" nedeniyle 29.09.2015 tarihinde sözleşme akdedildiği, akdedilen bu sözleşmenin konusu, müvekkil şirket ile davalı borçlu firma arasında sözleşmeye konu işlerin bir kısım malzemeli ince işlerin yapılmasına ilişkin olduğu, sözleşmenin akdedilmesinden sonra müvekkil yanlar tüm edimlerini yerine getirmiş olmasına rağmen, davalının bir kısım işleri eksik ve gizli ayıplı yaptığını tespit ettiği ve bu eksiklikleri kendi personelleri ve başkaca firmalara tamamlattırıldığı, akabinde davalı firmanın yapılan işlerdeki sorumluluğunun kesin kabule kadar devam ettiğini beyan ederek 29.12.2016 tarih ve ...... yevmiye nolu ihtarıyla üçüncü şahıslara yaptırdığını ve bu eksik bir kısım işlerin faturasını ve tutanakları davalıya ihtaren bildirdiğini, Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesinde, davacı taşeronun ayıplı imalatları nedeniyle delil tespiti yaptırdığını eksik ve ayıplı imalatlar nedeniyle tespiti...

Eser sözleşmesine dayanan ilişkilerde eksik işlerin giderilme bedellerinin teslimden itibaren başlayacak zamanaşımı süresi içinde dava konusu yapılması mümkündür. Eserin teslim edildiğini ispat yükümlülüğü yüklenicidedir. Davalı yüklenici ... teslimi kanıtlayamadığına göre, eksik bırakılan işler varsa bunların dava tarihi itibariyle bedellerinin belirlenmesi ve tahsil kararı verilmesi gerekir. Kusurlu işler yönünden ise BK’nın 359 ve devamı maddelerindeki hükümlerin uygulanması zorunludur. İş sahibi tarafından yukarıda belirtilen maddelerdeki ayıp ihbarının yapılabilmesi için eserin iş sahibi tarafından teslim alınması zorunludur. Davalı yüklenici ... teslimi kanıtlayamadığına göre, varsa davacı iş sahibi .... tarafından davaya konu yapılan kusurlu işlerin (açık ve gizli ayıplı işlerin) belirlenmesi, dava tarihi itibariyle giderilme bedellerinin hesaplattırılması gerekir....

Merkezi'nde 75 m2 alanda kurulacak sokak hayvanları temalı çocuk oyun grubunun üretimi konulu sözleşmenin adi şekilde imzalandığını, sözleşmeye göre işin bedelinin KDV hariç 100.000TL (KDV dahil 118.000TL) olduğunu, sözleşmeye uygunluk göstermeyen eksik ifalı üretimlerin olduğunu, keşif tarihinde eksik ifadan kaynaklı ayıplı imalatlara karşın çocuk parkının faaliyette ve kullanıma açık olduğunu, eksik ifadan kaynaklı ayıplı iş bedellerinin toplamda KDV hariç 33.550TL (KDV dahil 39.589) tutarında olduğunu, davacı tarafça taraflar arasında yapılan sözleşmeye göre giderdiği eksik bir iş olmadığını, davalı tarafın yaptığı sözleşmeye göre toplam iş bedelinden eksik ifadan kaynaklı ayıplı iş bedeli düşüldüğünde davalının teslim ettiği iş bedelinin KDV hariç 66.450TL KDV (KDV dahil 78.411TL) tutarında olduğunu belirtmiştir. Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiş olup, rapora karşı beyan ve itirazlar dosyaya ibraz edilmiştir....

Bu durumda sağlıklı bir çözüme varılabilmesi için sözleşmenin 2. maddesi uyarınca yüklenici tarafından bu iş nedeniyle yapılan ödemelerin belirlenmesi, iş sahibi tarafından yükleniciye veya bu iş nedeniyle üçüncü kişilere yapılan ödemelerin düşülmesi, işsahibi tarafından eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedeli birleşen davada ayrıca dava konusu yapıldığından asıl dosya yönünden eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedeli düşülmeden sonuca varılması gerekir. Mahkemece bu şekilde bilirkişilerden rapor alınmadan ve iş sahibinin birleşen davada eksik ve ayıplı işlerin giderilme bedellerinin tahsilini istediği dikkate alınmaksızın yazılı şekilde yüklenici tarafından açılan itirazın iptâli ve alacak davalarının reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. 3-İş sahibi ... vekili birleşen davasında yüklenicinin sözleşmede kararlaştırılan cezayı ödemediğinden sözetmiş, bu konuda da istemde bulunmuştur....

Dava ayıplı olduğu iddia edilen araç nedeniyle aracın yenisiyle değiştirilmesi veya satış sözleşmesinden dönme ve bedelin iadesi talebine ilişkindir.Taraflar arasında araç alım satımı konusunda bir uyuşmazlık olmayıp, uyuşmazlık söz konusu aracın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise aracın yenisi ile değiştirilmesi veya bedel iadesi gerekip gerekmediğine ilişkindir....