Belirtilmesi gereken bir konu ise, ipoteğin fekki için teminat yatırılmasının gerekip gerekmediğinin tespitinin yapılması, teminat yatırılıp yatırılmadığının sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesinin haksız olduğudur. Yerel Mahkeme, doğrudan ipoteğin fekkine karar verilemeyeceğine kanaat getirmiş olsa bile, en azından ipotek bedeline karşılık teminat depo edilip edilmeyeceğinin sorulması ve sonuca göre karar verilmesi gereklidir. Asıl sorun, ipoteğin Müvekkilin taşınmazı üzerinde olması ve bu sebeple, ortağı olmadığı veya herhangi bir bağı olmayan şirket sebebiyle taşınmazı satamıyor olmasıdır. Yerel Mahkeme kararında teminat veren acente ve yapılan acentecilik sözleşmesinin tarafı ... olmasına ve yeni ipoteğin bahsi geçen şirketçe verilecek olmasına rağmen pasif husumet nedeniyle reddine dair karar verilmesi kabul edilemez....
Davalı banka vekili, davacılardan R. ...’ ın taşınmaz sahibi olmadığından dava hakkı bulunmadığını, ipotek sözleşmesinde banka lehine verilen ipoteğin dava dışı borçlunun bankaya ve bankanın diğer şubelerine asaleten veya kefaleten doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını oluşturmak üzere verildiğini, kredi borçlusu Halime Yıldız’ ın bankaya olan kredi kartı borcu nedeniyle fek isteminin yapılmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, ipoteğin kredi borçlusunun davalı banka ve şubesine doğmuş ve doğacak tüm borçlarının teminatını teşkil etmek üzere ipoteğin konulduğunu, dava dışı kredi borçlusunun halen ödenmemiş kredi kartı borcundan dolayı riskin devam ettiğinden davalı bankanın ipoteğin kaldırılması yolundaki talebi reddetmesinin hukuka uygun olduğu gerekçesiyle, davacı ...’ın açtığı davanın reddine, diğer davacı ... ...’ ın açtığı davanın aktif dava ehliyeti bulunmadığı nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davacılar vekilince temyiz edilmiştir....
BİLDİRİLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -davanın zorunlu arabuluculuk kapsamında olduğunu, arabulculuk başvurusu yapılmadan dava açıldığını, arabuluculuğa başvuru şartı yerine getirilmeksizin açılan iş bu davanın dava şartı yokluğu nedeni ile karar verilmesi gerektiğini, -poteğin fekki için de müşteri talebi olması gerektiğini, davacının ipoteğin fekki için davalı müvekkili bankaya başvurmaksızın davayı açmasında hukuki yararı bulunmadığını, bankanın resen ipoteğin fekki işlemini yerine getirmediğini, kredinin tahsilinden itibaren 4 ay sonrasında dahi herhangi bir müşteri talebi yokken ve fek-tapu masrafları ödenmeksizin ipoteğin fekki yükümlülüğünün müvekkili bankaya yüklenmesinin hukuk ve hakkaniyete aykırı olduğunu, -HMK nın 329 ve devamı maddeleri uyarınca, davanın açılmasına kendi hâl ve davranışıyla sebebiyet vermemiş davalı bankanın yargılama giderlerini, harç ve vekalet ücretini ödemeye mahkûm edilmesinin hukuk ve hakkaniyete aykırı olduğunu, hatta...
Sunduğu temlik sözleşmesinde davacılar temlik eden olarak görülmekte ancak tek davacının imzası yer almaktadır, şirket adına atılmış bir kaşe ve imza olmadığı anlaşılmaktadır. ------ tarihli durulmada usulüne uygun temlik olmadığına temlik alan sıfatı verilip verilmeyeceği hususunda eksiği tamamlaması ve şirket iradesini yansıtması için süre verilmiştir. Mahkememizin ----tarihli duruşmasında; temlik aldığını ve asli müdahil olmak istediğini beyan eden -------müdahale için HMK 65. Maddesine ve usule uygun bir dilekçe sunmadığı ve mahkememizce belirtilen eksiği tamamlamadığı için ve davada asli müdahil mi, temlik alan olarak mı katılmak istediği de belirsiz olduğundan talebi reddedilmiştir. Fekki istenen ipoteğin dayanağı olan hisse devir sözleşmesinin ve cezai şartın geçerliliği, davalının kefaletinin tam ve eksiksiz kalkıp kalkmadığı, ipoteğin fekki şartlarının oluşup oluşmadığı yönünden ---------- dosyası bekletici mesele yapılmıştır....
Davacı tarafından kredinin tamamen ödenerek kapatıldığı ve davalı bankanın ipoteğin fekki için gerekli işlemleri yerine getirmediği dosya kapsamından sabittir. Mahkemece, maktu harç ve maktu vekalet ücretine hükmedilmiştir. İpoteğin fekkine ilişkin davalarda dava değeri ipotek akit tablosundaki ipotek bedelidir. Bu durumda, davada ipotek bedeli olan ve dava değeri olarak gösterilen 350.000,00 üzerinden nispi harç ve nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, maktu harç ve maktu vekalet ücretine hükmedilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir..." 2. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 31.03.2021 tarihli ve 2020/7619 E., 2021/3466 K. sayılı ilamının ilgili kısmı şöyledir: "...Davacının, vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarına gelince; İpotek kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır....
oluşturması, davacının bu sözleşme yönünden tüketici sıfatının bulunmaması dolayısıyla tahsil edilen tutarın haksız şart kapsamında değerlendirilmeyeceği, kaldı ki davanın dayanağının haksız tahsil edilen masraf ve komisyonlara ilişkin olmayıp bu tutarın dava konusu olmadığı, bu nedenle ipoteğin fekki için tahsil edilen bu tutarın iadesine yönelik rapora iştirak edilmeyerek davanın 7.371,87-TL yönünden kısmen kabulüne karar verilmiş, ödeme tarihinden itibaren talep gibi yasal faiz işletilmesine hükmedilmiştir....
ile imzaladığı kredi sözleşmeleri için toplu olarak ipotek verildiğini, müvekkillerince borca ve ipoteklere itiraz edildiğini, banka tarafından borçtan şahsen sorumlu olan ... ile borçtan şahsen sorumlu olmayan müvekkilleri ... ve ... 'ın gösterdiği bütün gayrimenkuller üzerine toplu ipotek konulduğunu, şartları oluşmadan verilen toplu ipoteğin hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle fekki gerektiğini bildirerek ... İli, ... İlçesi, ... Mahallesi, ... ada, ... parsel ... Blok ... ve ... Blok ... numaralı bağımsız bölümlerdeki 30.000.000,00-TL bedelli ipoteğin fekki ile tapudan terkinine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; ipoteğin kaldırılması talebinin nispi harca tabi olduğunu, bu nedenle harçların ikmal edilmesinin gerektiğini, aksi halde davanın reddine karar verilmesi gerektiğini, imzalanan kredi sözleşmeleri ile dava dışı ......
Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2020/15 Esas 2020/152 Karar sayılı ve 07/07/2020 tarihli usul ve yasaya aykırı kararının kaldırılmasına ve davanın reddi ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir. DELİLLER: Tapu kaydı ve resmi senet, ipotek belgesi, genel kredi sözleşmesi, çek raporu, mevduat rehin sözleşmesi, bilirkişi raporu ve ek rapor, delil listeleri sunulan ve toplanan deliller, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : Dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan ipoteğin fekki istemine ilişkindir....
İcra Müdürlüğü'nün 2014/13853 sayılı dosyası üzerinden ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, davacının icra takibine konu borçlu şirket ile ilgili herhangi bir kefaletinin ve sözleşme üzerinde imzasının bulunmadığını, davacı ve eşinin birlikte yaşadığı mesken üzerine davalı banka lehine tesis edilen ipoteğin geçersiz olduğunu, davacının eşi tarafından Mersin 5 Aile Mahkemesi'nin 2014/488 Esas sayılı dosyası ile ipoteğin fekkinin talep edildiği, tüm bu hususlara rağmen davalı banka tarafından haksız ve kötüniyetli olarak eşi tarafından açılan davayı konusuz bırakma amacı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlattığını, ipotek resmi senedi ve ekte sunulan sözleşmenin kefalet sözleşmesi olarak kabul edileceği düşünülse dahi bu sözleşmenin 6098 sayılı TBK'nın 583 ve 584. maddelerine göre yok hükmünde olduğunu ileri sürerek, ... , ... , ... 18.I.III. Pafta, ......
geçen sebeplerle 06/07/2022 tarihli ara kararın kaldırılarak tedbir taleplerinin teminatsız şekilde kabul edilmesine, hukuka aykırı şekilde konulan ipoteklerin fekki karşılığı gönderilen 814.250,00 TL ye ilişkin belge aslı ve diğer belgelerin toplanarak fekkine, davacı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir....
