D) Temyiz: Karar davalı vekili tarafından, geçersizliğine karar verilen feshin işe başvuru ve başlatılmama sureti ile ortadan kalktığı gerekçesi ile temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21. Maddesi uyarınca feshin geçersiz olduğunun tespiti, aynı zamanda temerrüde düşen işverenin sözleşme gereği işçiyi çalıştırma yükümlülüğü bulunduğunun tespitidir. Ancak yasa, işverene seçimlik yükümlülük tanıyarak, işçiyi çalıştırma veya maktu bir tazminat ödeyerek sözleşmeyi sona erdirme olanağı tanımaktadır. Hakimin feshin baştan itibaren geçersiz olduğunu, diğer deyimle feshin hüküm ve sonuç doğurmadığını tespiti ile aynı zamanda, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin en çok 4 ay devam ettiği anlaşılmaktadır. Nitekim 4857 sayılı İş Kanununun 21. maddesi, geçersiz nedenle yapılan feshin sonuçları arasında, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceğini hükme bağlamaktadır....

Mahkemece iş yeri disiplini ve verimlilik konusunda delil ibraz edilmediği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiş ise de, savunmaya göre iş yeri disiplin ve verimliliği işletmesel kararın uygulanmasında ölçüt olarak dikkate alındığı feshin doğrudan bu nedenlere dayanmadığı anlaşılmaktadır. Somut olayda doğru sonuca varılabilmesi için davalı şirkette kadro daraltılmasını gerektirecek nedenler bulunup bulunmadığının tespiti ve özellikle fesihten sonra işe alınanlarla davacının aynı vasıfta olup olmadığının belirlenmesi, davacının işçi alınan bölümde çalıştırılmasının, gerektiğinde kısa bir eğitimle mümkün olup olmadığının saptanması, feshin son çare olarak uygulanıp uygulanmadığının duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespiti bakımından üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan rapor alınması ve bundan sonra tüm deliller bir değerlendirmeye tabi tutularak oluşacak sonuç uyarınca karar verilmelidir....

Ne var ki; davacının işe başlatılmış olması nedeniyle feshin geçersiz olduğunun tespiti ile davacının işe başlatmama tazminatı hakkında karar verilmesine yer olmadığına, en çok dört ay kadar olan ücret ve diğer haklarının davalıdan tahsili gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, feshin geçersizliğinin tespiti yönünden hüküm kurulmaması ve işe iade davasının netice olarak bir tespit davası olduğu gözetilmeden en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakların davalıdan tahsili yönünde karar verilmesi hatalı olup bozma nedenidir. Belirtilen nedenlerle, 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, hükmün bozulmak suretiyle ortadan kaldırılması ve aşağıdaki gibi karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda belirtilen nedenlerle; ......

Ayrıca ihtarlar arasındaki sürelerde dikkate alınarak davacının iş sözleşmesini feshin son çare olması ilkesine aykırı olarak feshetmiş olup bu koşullar altında hukuken geçerli bir fesihten söz etmek mümkün değildir. Belirtilen nedenler karşısında, geçerli bir nedene dayanmayan feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine karar vermek gerekmiştir'' gerekçesiyle feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine ve işe iadenin mali sonuçlarından davalının sorumluluğuna karar verilmiştir. İSTİNAF SEBEP ve GEREKÇELERİ : Karara karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur....

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti: Mahkemece, feshin geçersizliğinin tespiti ile davacının işe iadesine hükmedilmiştir. D) Temyiz: Karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir. E) Gerekçe: Yerel mahkemece yerinde gerekçelerle feshin geçersizliğine hükmedildiği anlaşılmaktadır. Ancak davacının, yargılama aşamasında kendisini vekil ile temsil ettirmesine ve mahkemece davanın kabulüne karar verilmesine karşın, davacı lehine vekalet ücretine hükmedilmemiştir. Ayrıca, işe iadenin mali sonuçlarından olan işe başlatmama tazminatına ilişkin olarak mahkemece tespit hükmü kurulurken infazda tereddüte yol açacak şekilde ücretin net mi brüt mü olduğu da belirtilmemiştir. Bu nedenlerle yerel mahkeme kararının bozulması gerekmiştir. 4857 sayılı İş Yasasının 20/3 maddesi uyarınca Dairemizce aşağıdaki şekilde karar verilmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İŞ MAHKEMESİ DAVA : Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Yerel mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir....

işverenlikçe son çare olarak uygulandığını, müvekkili işyerinde işyeri hekimi - isg uzmanı - sağlık personeli istihdam edildiğini, iş sağlığı ve iş güvenliğine dair her türlü tedbirin alındığını, uygun çalışma ortamı yaratıldığını ve kurallara uygunluğun denetlendiğini, yersiz sendikal neden iddiasının ispatlanamamış olması sebebiyle, feshin sendikal nedenlerle yapılmadığı dolayısıyla sendikal tazminat taleplerinin reddi yerinde ise de; feshin haksızlığının tespiti ve buna dayalı iş güvencesi ve boşta geçen süre ücretine ilişkin kararın yerinde olmadığını ve diğer tüm aleyhe tespitlerin bozulması gerektiğini belirterek, Bursa 16....

Mahkemece feshin geçerli sebebe dayanmadığı gerekçesi ile feshin geçersizliğine ve davacı işçinin işe iadesine, işe başlatma tazminatının oniki aylık ücret tutarı olarak ve çalıştırılmadığı süre için en çok dört aylık ücret ve diğer haklarının belirlenmesine karar verilmiştir. Verilen bu ilk kararın davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine yapılan inceleme sonucunda Dairemizin 31.05.2012 tarihli ilamıyla ''Sendikanın yetki tespiti başvurusunda bulunup bulunmadığı ve yetki alıp almadığı ile işyerinde fesih tarihi itibari ile çalışan, sendikaya üye olan, üyelikten çekilen, üyelikten çekilenlerden çalıştırılan, iş sözleşmesi feshedilen, işten çıkarılanlardan sendikalı olan ve sendikalı olup da işyerinde çalışması devam eden işçiler olup olmadığı dosya içeriğinden anlaşılamamaktadır....

Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/11 değişik iş sayılı dosyasında bilirkişi incelemesi suretiyle delil tespiti talebinde bulunduğunu, bilirkişi tarafından 13/02/2013 tarihinde rapor sunulduğunu, ... raporu ve bilirkişi raporu gereğince davalının feshinin haksız olduğunu, ... Mali Hizmetler Müdürlüğü tarafından 09/01/2013 tarihli yazı ile 3.300 TL teminat mektubunun paraya çevrildiğini, teminat mektubu komisyonu 105 TL, damga vergisi gideri 35 TL, ihale dosyası için ödenen harç ve giderler 764 TL olmak üzere toplam 4.204 TL maddi zarar verildiğini, cihazların sökülüp tekrar fabrikaya getirilmesi için toplam 5.750 TL masraf yapıldığını, cihazların ikinci el durumuna düştüğünü, asgari kâr kaybının 15.000 TL olduğunu ileri sürerek; davalının feshinin haksızlığının tespitine ve davalının cihazları ve sözleşme hakları üzerinde yarattığı muarazanın men’ine, şimdilik 25.000 TL’nin 09/01/2013 tarihinden itibaren reeskont faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir....

Maddelerine uymadığı gerekçesiyle 67.109,85 TL cezai uygulamasının yerinde olmadığı, ceza uygulamasının haksızlığının tespiti gerektiği’ gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. 2012 protokolünün 5.3.14 maddesinde; "Eczacılar, kendilerine hasta gönderilmesine yönelik olarak her ne şekilde olursa olsun, kurumlar, hekimler, diğer sağlık kurum ve kuruluşları ve üçüncü şahıslarla kurye şirketleri ile açık veya gizli işbirliği yapamaz, simsar, kurye elemanı ve benzeri yönlendirici personel bulunduramaz, reçete toplama ve yönlendirme yapamaz. İnternet, faks, telefon, kurye, komisyoncu ve benzeri yollarla eczanelere gelen reçeteler kabul edilmez. Eczacılara bu yolla gelen ilaç talepleri karşılanmaz. Bu durumun tespit edilmesi halinde sözleşme feshedilir ve 3 (üç) ay süre ile sözleşme yapılamaz " düzenlemesi mevcuttur....