Asliye Ticaret Mahkemesinin 12/11/2020 tarih, ....esas ve ...karar sayılı ilamı ile birleştirme kararı verilmiş ve dosya 12/11/2020 tarihinde mahkememize gönderilmiştir. DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE : Ana dava, eser sözleşmesi kapsamında ayıplı ifa nedeniyle oluşan zararın yükleniciden tazmini, ana davaya yönelik karşı dava, yazılı eser sözleşmesi haricinde fazladan yapılan imalatlar nedeniyle doğan alacağın tahsili, birleşen dava ise, eser sözleşmesinden kaynaklı yüklenicinin bakiye ücret alacağının tahsili ve fazladan imal edilen yapılardan dolayı doğan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında anlaşmanın yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan TBK'nın 479/1. ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi bulunmakta olup, iş sahibinin borcu iş bedelini ödemek (TBK'nın 479/1.md.), yüklenicinin borcu ise, eseri iş sahibinin amacına uygun, haklı menfaatlerini gözeterek, sadakat ve özenle ifa etmektir (TBK'nın 471/1)....

Bu kere dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup asıl davada, 11.01.2010 tarihli sözleşmeden kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili, birleşen davada 17.08.2011 tarihli sözleşmeden kaynaklanan iş bedeli ile sözleşme dışı yapılan iş bedellerinin tahsili, asıl ve birleşen karşı davalar da ise ayıplı imalât bedelinin tahsili istenmiş, mahkemece asıl ve birleşen davalar ile asıl ve birleşen karşı davalar hakkında davaların kısmen kabulüne dair verilen karar taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine, her bir dava ve karşı dava hakkında ayrı ayrı hüküm kurulması gerektiğinden bahisle karar dairemizce bozulmuş ve mahkemece bozmaya uyularak asıl ve birleşen dava ile asıl ve birleşen davadaki karşı davalar hakkında verilen kısmen kabul kararı taraf vekillerince temyiz edilmiştir....

İş sahibince teslim edilen işteki eksik ve kusurların tesbit ettirilmesinden sonra, işe devam ederek eksik ve kusurları giderdiğini ispat yükü bunu ileri süren yükleniciye aittir. Eser sözleşmelerinde eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerden bir ya da bir kaçının yapılmamasıdır. Ayıplı eser ise, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan ya da olmaması gereken bazı bozukluk ve özellikleri taşıyan eserdir. Eksik işin varlığı halinde zaman aşımı süresi içinde giderim bedeli talep edilebilir. Ayıp halinde niteliğine göre ihbarı halinde sözleşme ve işin yapıldığı tarihte yürürlükte olup somut olayda uygulanması gereken 818 sayılı BK'nın 360. maddesi gereğince ayıbın ağırlık ve niteliğine göre eserin reddi ve ödenen bedeli geri isteme, bedel indirimi ve onarımı isteme ya da onarım bedeli isteme hakları kullanılabilir....

Hukuk Dairesi'nin 16.01.2013 tarih ve ........ Esas, ......... Karar sayılı ilamında esasları ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp, süresinde ayıp ihbarının yapıldığı yasal her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Eser sözleşmesine dayanarak ücret talep eden davacı taraf, ücret karşılığı olarak yerine getirdikleri edimi ve teslimini, ayrıca ücretin miktarını ispat yükünü taşımaktadır. Davalı da, iş bedelinin tamamen ya da kısmen ödendiğini, ya da istenebilir olmadığını yasal delillerle ispat yükünü taşımaktadır. Eser sözleşmelerinde eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerden bir ya da birkaçının yapılmamasıdır. Ayıplı eser ise, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan ya da olmaması gereken bazı bozukluk ve özellikleri taşıyan eserdir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı iş bedeli nedeniyle alacak ve dairelerin süresinde teslim edilmemesinden kaynaklanan rayiç kira bedelinin tahsili istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekili tarafından yasal süresi içerisinde temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarına gelince; Davacı vekili, davacı ve diğer paydaşlar ile davalı...

(YHGK'nın 02.02.1979 gün 1977/11-393 E., 1979/80 K. sayılı ve Dairemizin 16.01.2013 tarih ve 2012/5835 E., 2013/129 K. sayılı ilamında bu ilke ve esaslar ayrıntıları ile açıklanmıştır.) Yine, süresinde ihbarı yapılan açık ayıplar ile eksik işlerde zamanaşımı teslimden itibaren 5 yıl, gizli ayıplarda ise, ortaya çıkma tarihinden itibaren 5 yıllık zamanaşımı süreleri uygulanmaktadır. Bu açıdan yüklenici tarafından davacıya yapılan fiili teslim var ise bulunup bulunmadığı da mahkemece değerlendirilmelidir. Öte yandan, dava konusu edilen eksik ve ayıplı işlerin büyük bir kısmının ortak alanlara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. Her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği gözetilmelidir....

Eksik ve ayıplı işlerin makul giderilme süresinin 11 gün olduğu; ayıbın giderilmesi için mahalli piyasa rayicinin 12/01/2018 tarihi itibariyle, ...ve Yüklenici karı hariç yapılacak giderin belirlenmesi gerektiği İşin bitim tarihi 12/01/2018 itibariyle ayıpların giderilme bedelinin ...ve Yüklenici karı hariç 33.099 TL olduğu kanaatine varılmıştır. " denildiği görülmüştür....

Davalı yüklenici, işin ayıpsız olarak teslim edildiğini, ayıplı ifaya ilişkin kendilerine usulüne uygun bildirim yapılmadığını, tespit raporunun kendilerine tebliğ edilmediğini, bu nedenle delil olarak kullanılamayacağını, sözleşme kapsamında garanti süresinin dolduğunu beyan ederek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece alınan bilirkişi raporu doğrultusunda işin ayıplı olduğunun sabit olduğu gerekçesiyle ayıp giderim bedeli olarak hesaplanan 10.207,00 TL’nin davalıdan tahsiline karar verilmiş, karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, eser sözleşmesi kapsamında teslim edilen işin ayıplı olup olmadığı, süresinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı ve ayıp giderinin belirlenmesi ve tahsili bedelinin hususlarındandır....

Hükme esas alınan rapor incelendiğinde; Merter ve ...’de bulunan binalarda keşif yapıldığı, yapılan keşif üzerine hazırlanan raporda herhangi bir belirleme yapılmadan davacı birleşen dosya davalısı taşeronun, 29 kalem iş yaptığı, iş bedellerinin 329.889,20 TL olarak hesaplandığı, davacı birleşen dosya davalısının hak ettiği alacağın 65.977,84 TL ve ayıplı işlerin giderim bedelinin ise 63.827,35 TL olduğu tespit edilmiştir. Davacı birleşen dosya davacısı rapora, Merter’deki binada yapılan işlerin dahil edilmediği gerekçesi ile itiraz etmiş, itiraz giderilmeden esas hakkında karar verilmiştir....

Asıl davada davacının talep ettiği eksik ve ayıplı işler bedeli ile birleşen davada davacının talep ettiği bakiye iş bedeli yönünden; Davacı iş sahibi asıl davada, davalı yüklenicinin aralarında yapılan yazılı eser sözleşmesine aykırı olarak bir kısım işleri ayıplı yaptığını ve bir kısmın işleri ise yapmayarak eksik yaptığını, eksik ve ayıplı işlerin bir kısmının üçüncü kişilere yaptırıldığını belirterek eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsilini istemiş olup, başka firmalara yaptırıldığı belirtilen işler yönünden davacının bu yönde bir ispatı olmadığından bu talebinin yerinde görülmemesi doğru ise de, yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, eksik işlerin bulunduğu ve yine bir kısım işlerinde ayıplı olduğu tespit edilmiştir. Öncelikle ayıplı işler yönünden ayıbın süresinde ihbar edilmediğine ilişkin bir savunmanın yapılması ve bunun da def'i niteliğinde olduğundan cevap süresi içinde mahkemeye bildirilmesi gerekir....