Sözleşme kapsamında davacı tarafından davalıya düzenlenen faturaların davalı tarafından ticari defterlerine işlendiği ve itiraz edilmemekle kesinleştiği, bu durumda eksik ve ayıplı iş savunması dışında davacı tarafından faturada gösterilen miktarda ve bedelde işin yapılarak teslim edildiğinin kabul edilmesi gerektiği, yine eksik ve ayıplı iş iddiası bakımından mahkemece alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporunda, eksik imalatların bedelinin belirlenerek, davalı defterlerindeki borç miktarından mahsup edilerek bakiye iş bedelinin tespit edildiği anlaşılmıştır. Davacı tarafından düzenlenen faturalar, davalı ticari defterlerine kaydedilmiş olmakla birlikte, yapılan işte eksiklik olduğu da tarafların kabulünde olup, bu eksik işler nedeniyle bakiye alacak miktarının bilirkişi raporları ve teknik inceleme ile tespit edilmesi nedeniyle bakiye iş bedelinin likit olduğunun da kabul edilemeyeceği kanaatine varılmıştır....
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, eser sözleşmesinden ayıplı ve eksik yapılmasından ve geç teslimden kaynaklanan alacak ve tazminat davasıdır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenici şirkettir. Davacı taraf alacağına delil olarak dava dilekçesinin ekinde whatsapp mesajları, değişik iş dosyası ve taraflar arasındaki sözleşmeye dayanmıştır. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 257.maddesinde, “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir....
DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; HMK.nın 355. maddesindeki düzenleme uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda, Dava, eser sözleşmesinden ayıplı ve eksik yapılmasından ve geç teslimden kaynaklanan alacak ve tazminat davasıdır. Davacı iş sahibi, davalı yüklenici şirkettir. Davacı taraf alacağına delil olarak dava dilekçesinin ekinde whatsapp mesajları, değişik iş dosyası ve taraflar arasındaki sözleşmeye dayanmıştır. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 257.maddesinde, “Rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebilir....
"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup ayıplı imalât nedeniyle ödenen bedelin iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece uyuşmazlığın ayıplı mal satımından kaynaklandığı Borçlar Kanunu'nun 227. maddesi ile Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunu'nun 4. maddesi gereğince ayıplı malın davalıya teslim edilmemesi gerekçesiyle dava reddedilmiştir....
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, sözleşme konusunun kalorifer kazanı imâl ve montajına ilişkin olmasına göre eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davanın çözümlenmesinde uygulanması gereken hükümler davalının teklif verdiği tarih itibarıyla yürürlükte olan mülga 818 sayılı BK'nın 355 ve devamı maddeleri olup bu hükümler 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde de tanımlanmıştır. Eser sözleşmelerinde kural olarak yüklenici işinin ehli ve basiretli bir iş adamı olarak yükümlendiği imalâtı fen ve sanat kurallarına, sözleşmeye, iş sahibinin amacına uygun tamamlayarak teslim etmek zorundadır. İmalâtın ayıplı olması halinde iş sahibinin hakları (818 sayılı BK 360 md) 6098 sayılı TBK'nın 475. maddesinde sayılmıştır....
Şayet ısmarlanan eser, iş sahibinin beklentisini karşılamıyorsa, sözleşmenin yararlar dengesi iş sahibi aleyhine bozulur. Bu bakımdan eser fen ve sanat kurallarına uygun ve iş sahibinin amacını karşılar nitelikte imal edilmelidir. Aksi halde, eser ayıplıdır ve yüklenicinin ayıba karşı zararlı sonuçtan sorumluluğu ortaya çıkar. Dava; Samsun, Çarşamba, Yeşilırmak, Gümüş apartmanı, No:2/4'te bulunan daireye ilişkin eser sözleşmesi yapılması kapsamında sözleşmeye aykırılık ve ayıp nedeniyle sözleşmenin feshi, davalıya işin bitirilmesi halinde ödenmek üzere verilen 6.895,00- TL tutarlı kambiyo senedinin iptali, eksik ve hatalı işler bedeli ve cezai şarta ilişkin olup, mahkememizce yapılan yargılamasında; taraflar arasında F-2007001 nolu ve F-2007001TDL nolu sözleşmelerin düzenlendiği, işlerin zamanında bitirilmemesi ve eksik işlerin bulunması nedeniyle davacı tarafından Çarşamba 2....
Toplanan tüm deliller ve dosya kapsamından, taraflar arasındaki ilişkinin eser sözleşmesinden kaynaklandığı, götürü bedel üzerinden eser sözleşmesi yapıldığı, davacının 43.150,00- TL lik alacağı için davalı aleyhine icra takibi başlattığı, davalının borca itiraz ettiği, taraflar arasında akdedilen sözleşmesinden kaynaklanan alacak, ek işler bedeli, eksik kalan işler, ayıplı işler bedeli ve kira mahrumiyeti talepleri yönünden mahkememizce bilirkişilerden rapor aldırıldığı, bilirkişi raporunda, davacının yaptığı sözleşme dışı ilave işin toplam bedelinin 8.591,18- TL olduğu, davacının eksik işler bedeli 13.800- TL, ayıplı olarak yaptığı işlerin bedelinin 8.264,83- TL, kira kaybının 10.500- TL olduğu mütalaa edilmiştir....
---- nolu alıcılar cari hesap kodunda takip ettiği, taraflar arası ticari ilişkinin ---- tarihinde sona erdiği, davalı yan hesabına --- tutarında borç kaydedildiği ve borcun tamamının ödenerek bakiyenin kapatıldığı,----- bu ticari ilişkinin davacı tarafın ticari defterlerinde kayıt altına alındığı, davalı tarafından ---------üstlenilen işler kapsamında bulunan ve sonradan ortaya çıktığı anlaşılan eksik ve ayıplı imalatların giderilme sorumluluğun davalı firma üzerinde olduğu, dava konusu taşınmazlarda ortaya çıkan eksik ve ayıpların ------ tarihli raporda tespit edildiği, davacı ile dava dışı ------ tarihli raporda tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin giderilmesini kapsadığı, ----kapsamında yapılan işlerin ve toplam ----- olan giderilme bedelinin uygun ve geçerli olduğu, görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir....
-TL olduğu ve bu miktarlar göz önüne alındığında davacının davalıya 72.000,00.-TL ödeme yaptığı, dolayısıyla 9.650,00.-TL davacının fazla ödeme yaptığı, talep edilen cezai şartın fahiş olduğu , TBK 182/3 maddesine göre takdiren % 50 indirim yapılmasına , 9.650,00.-TL ayıp ve eksik bedelinin ve 19.000,00.-TL cezai şart alacağının 22.11.2016 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde, bilirkişi raporunda eksik ve ayıplı işlerin 37.650,00.-TL olarak hesaplandığını, 9.650,00.-TL olarak hüküm altına alındığını, dört senedin geç teslim nedeniyle iade edildiğini, davalının ayıplı imalatı kabul etmediğini, ayıplı imalatı kabul etmeyen davalının senetleri ayıp ve eksik imalat nedeniyle iade ettiğini kabul etmenin hatalı olduğunu, cezai şart tutarının bilirkişi tarafından 38.000,00....
İlk Derece Mahkemesince, her iki davanın aynı sözleşmeden kaynaklandığı, birleşen davada eser sözleşmesinin eksik ve ayıplı ifa edilmesi sebebiyle uğranılan zarar bedelinin asıl davada tahsili için başvuruların icra takibine itirazın iptali; asıl davada ise eser sözleşmesinden doğan ve ödenmeyen alacakların tahsili amacıyla yapılan icra takibine itirazın iptali talep edildiğinin anlaşıldığı, her iki dava arasından hukuki ve fiili bağlantı bulunduğu, usul ekonomisi ilkesine göre birlikte görülmesi gerektiği belirtilerek HMK'nın 166. maddesi uyarınca davaların birleştirilmesine karar verilmiş, dairece verilen karara karşı, asıl davanın davacısı-birleşen davada davalı ... vekili tarafından istinaf isteminde bulunulmuş; istinaf istemi Bölge Adliye Mahkemesince esastan reddedilmiştir. Bu kez, asıl davada davacı-birleşen davada davalı ... vekili tarafından Bölge Adliye Mahkemesi kararı yönünden temyiz başvurusunda bulunulmuştur....
