"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak ve tazimat istemine ilişkindir. Davacı taraf özetle; davalının aralarındaki sözleşme gereğince eserin zamanında teslim etmediğini eksik ve ayıplı işlerin bulunduğunu kararlaştırılan malzemeden farklı malzeme kullanıldığını belirterek kira kaybı eksik, ayıplı imalât ve ceza-i şart nedeniyle tazminatı isteminde bulunmuştur. Davalı taraf cevabında özetle; zamanında teslim yapıldığını eksik ve ayıplı ifa sözkonusu olmadığını belirtilerek davanın reddine talep etmiştir....
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın zamanaşımına uğradığını, davacı şirket ile davalı şirket arasında birden fazla taşeron sözleşmesi yapılmak suretiyle cari hesap ilişkisinin bulunduğunu, bu sözleşmeler kapsamında sözleşmeden kaynaklı hak ve alacakların eksik iş tespitlerinin ve iş yapılan asıl iş sahibinin kesintileri olmak üzere bu işlemler dikkate alınmadan ve hesap mutabakatı yapılmadan alacağın muaccel hale gelmediğini, ayrıca müvekkili şirketle cari hesap ilişkisinde Ekim 2015' te yapılan "Neşet Ertaş Kültür Merkezi Yapım İşi" şeklinde adlandırılan sözleşmede yer alan projeye ve şartnameye uygun olmayan, eksik ve ayıplı işlerin olması nedeniyle müvekkil şirkete ödenmeyecek olan bedelden indirim tutarlarının da olduğunu, takibe konu borç için öncelikle eksik ve ayıplı yapılan işlerin tespit edilmesi gerektiğinin ve TTK’nun 97....
Kültür Merkezi Yapım İşi" şeklinde adlandırılan sözleşmede yer alan projeye ve şartnameye uygun olmayan, eksik ve ayıplı işlerin olması nedeniyle müvekkil şirkete ödenmeyecek olan bedelden indirim tutarlarının da olduğunu, takibe konu borç için öncelikle eksik ve ayıplı yapılan işlerin tespit edilmesi gerektiğinin ve TTK’nun 97. Maddesinde de yer aldığı üzere cari hesaba geçirilen alacak ve borç kalemlerinin ayrılmaz bir bütün oluşturduğunu ve cari hesabın kesilmesinden önce taraflardan hiçbirinin, alacaklı veya borçlu sayılamacağını, tarafların hukuki durumunun ancak sözleşmenin sonundaki hesabının kesilmesi ile belirleneceğini, davacı taraf veya taraflar arasında kesilmiş ve kesinleşmiş bir cari hesap olmadığından dava tarihi itibariyle alacak talebinde bulunamayacağını davalının ayıplı ve eksik işleri kendisinin başka yüklenicilere yaptırdığını savunarak davanın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın reddini istemiştir....
Asliye Ticaret ve ... 3. Asliye Hukuk Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Davacı, 13.11.2014 tarihli dilekçeyle; doksan konut ve sosyal tesisin götürü bedelle inşaasının tamamlanması yönünde davalı şirket ile sözleşme yapıldığını, ancak inşaatın eksik ve ayıplı olduğunu, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalının itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali, takibin devamı ve icra inkar tazminatı istemleriyle dava açmıştır. ... Asliye Ticaret Mahkemesi, " ...Davacının tacir olmadığı, uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı, TTK'nın 4. maddesinde yazılı davalardan olmadığı, davaya bakma görevinin asliye hukuk mahkemesine ait bulunduğu..." gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir. ... 3....
Delillerin değerlendirilmesi ve gerekçe: Dava eser sözleşmesi kapsamında alacak davasıdır. Davacı taraf, taraflar arasındaki eser sözleşmesi kapsamında davacı tarafından 34 kalemden oluşan çeşitli imalatlar yapıldığını, buna ilişkin faturalar düzenlendiğini, sözleşme kapsamında davalı tarafça avans ödemesi olarak 105.000,00 TL ödemenin yapıldığını, ancak 33.165,91 TL'lik fatura ile 227.385,68 TL'lik fatura alacağının ödemesinin yapılmadığını, avans ödemesi düşüldüğünde davacının bakiye 155.551,59 TL alacağının bulunduğunu ileri sürmüştür. Davalı taraf işin eksik ve ayıplı yapıldığını, imalatın geç teslim edildiğini ileri sürerek davanın reddini talep etmiştir. Taraf kayıtlarında bilirkişi incelemesi yapılmıştır. Bilirkişiden davalı tarafından mahkememizin 2018/1411 E sayılı konkordato dosyasındaki mali veriler ve konkordato projesi de dikkate alınarak rapor düzenlenmesi istenmişse de bilirkişi tarafından bu yön eksik bırakılarak rapor düzenlenmiştir....
Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamasına göre tarafların mutabık kaldığı eser sözleşmelerinde ayıplı ifada bulunulduğu iddia edilmesi halinde bu iddianın sahibi ispat yükü altındadır. Bu sebeple iş bu davada ispat yükünün davalıda olduğu kanaatine varılmıştır. Mahkememizce dava taraflarınca bildirilen tanıklar dinlenilmiş ise de, davalının özellikle eksik ve de ayıplı ifaya yönelik iddialarının teknik bilirkişi refakatinde keşfen incelenmesi gerekli olduğundan dava konusu makinenin bulunduğu adres ile davacının yaptığı onarım işlemi sonrasında makine üzerinde davacı haricinde başka birisinin tamirat gerçekleştirip gerçekleştirmediği varsa bu konudaki delillerin bildirilmesi için davalıya kesin süre verilmiştir. Verilen kesin süre içerisinde bildirimde bulunulmadığından ve davalı yemin deliline de dayanmadığından eksik ve ayıplı ifanın ispat edilememesi nedeniyle kalan eser bedeli olan 9.000 TL'ye yönelik olarak davalının borca itirazının iptaline karar verilmiştir....
Hukuk Dairesinin yerleşik uygulamasına göre tarafların mutabık kaldığı eser sözleşmelerinde ayıplı ifada bulunulduğu iddia edilmesi halinde bu iddianın sahibi ispat yükü altındadır. Bu sebeple iş bu davada ispat yükünün davalıda olduğu kanaatine varılmıştır. Mahkememizce dava taraflarınca bildirilen tanıklar dinlenilmiş ise de, davalının özellikle eksik ve de ayıplı ifaya yönelik iddialarının teknik bilirkişi refakatinde keşfen incelenmesi gerekli olduğundan dava konusu makinenin bulunduğu adres ile davacının yaptığı onarım işlemi sonrasında makine üzerinde davacı haricinde başka birisinin tamirat gerçekleştirip gerçekleştirmediği varsa bu konudaki delillerin bildirilmesi için davalıya kesin süre verilmiştir. Verilen kesin süre içerisinde bildirimde bulunulmadığından ve davalı yemin deliline de dayanmadığından eksik ve ayıplı ifanın ispat edilememesi nedeniyle kalan eser bedeli olan 9.000 TL'ye yönelik olarak davalının borca itirazının iptaline karar verilmiştir....
Bu nedenle mahkemece; davaya konusu eser sözleşmesine konu edimin yüklenici tarafça sözleşmeye uygun ifa edilip edilmediği, eksik ve ayıplı ifa olup olmadığı, varsa ayıbın türü ve davacının ihbar sürelerine riayet edip etmediği, sözleşme kapsamında yapılan işin eksiklikler ve ayıplar gözetilerek tüm işe göre fiziki oranının ne olduğu ve bu oran sözleşme bedeline uygulandığında , yüklenicinin hakkettiği iş bedelinin ne olduğu, bu bedel, varsa davacının ödediği iş bedelinden mahsup edilerek fazla ödeme yapılıp yapılmadığı ya da eksik bir ödemenin olup olmadığı belirlenmeden, anılan raporlar arasındaki çelişki giderilmeden eksik inceleme ve araştırma yapılarak yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporları doğrultusunda karar verilmesi usul ve kanuna aykırı olup davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1- a.6. maddesi gereğince hükmün kaldırılmasına, kaldırma kararının niteliği gereği davacı vekilinin istinaf istemlerinin şimdilik incelenmesine yer olmadığına...
Toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde dava eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik iş nedeni ile iş sahibi tarafından ödenen paranın iadesi talebine ilişkindir. Dava dilekçesindeki anlatımlarda ve davacının vermiş olduğu açıklama dilekçesinde eksik malzeme ile iş yapıldığı ve fahiş fiyattan kesilen faturalar bulunduğu beyan edilerek dava açılmıştır....
Bu durumda, taraflar arasındaki uyuşmazlığın çözümünde tüketici mahkemesi görevli olup, görevsiz asliye hukuk mahkemesince karar verilmesi usul ve yasaya uygun olmayıp, bu husus kamu düzenini gerektiren ve mahkemece yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilmesi gereken bir husustur. 2- Diğer taraftan kabule göre ise; davalı iş sahibinin "işin eksik ve ayıplı yapıldığı" savunması üzerinde durulmadığı, bu konuda yerinde uzman bilirkişi aracılığıyla keşif yapılarak, eksik ve ayıplı işler ayrı ayrı belirlenmek ve bunların tüm işe oranları tespit edilmek suretiyle, bu oranın götürü bedele uygulanması ve eksik ve ayıplı işler nedeniyle yüklenici hakedişinden yapılması gereken indirim miktarı belirlenerek ödendiği kanıtlanan hakediş miktarı da mahsup edildikten sonra kalan alacak miktarının belirlenmesi (fiziki oran yönteminin uygulanması) gerekirken, mahkemece bu gerekliliğe uyulmaması ve re'sen keşif kararı verme yetkisi mevcut iken "keşif delilinden vazgeçildiği, bu nedenle davanın ispatlanamadığı...
