BK’nın 126/4.maddesi uyarınca yüklenicinin kasıt veya ağır kusuru ile akdî hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş ve bilhassa ayıplı malzeme kullanmış veya ayıplı bir iş meydana getirmiş olması nedeniyle açılacak davalar hariç olmak üzere eser sözleşmesinden doğan tüm davalar 5 yıllık yüklenicinin kasıt yada ağır kusur ile akdî hiç veya gereği gibi yerine getirmemiş olması halinde açılacak davalar BK’nın 125.maddesi uyarınca 10 yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Zamanaşımının başlangıcı da BK’nın 128.maddesi gereğince alacağın muaccel olduğu tarihtir. Somut olayda uyuşmazlık eser sözleşmesinden ve eserin ayıplı yapılmasından kaynaklanmış, davacı iş sahipleri BK’nın 360.maddesindeki seçimlik hakkını eserin reddi ve bedelin iadesi yönünde kullanmıştır. Davacı iş sahibinin bedel isteme hakkı eseri iade ettiği 05.05.2005 tarihinde muaccel hale gelmiştir. Bu tarihten dava tarihine kadar 5 ve 10 yıllık zamanaşımı süreleri geçmemiştir....

Davacılar tarafından belirtilen eksik ve ayıplı işlerin bir kısmı ortak alanlara aittir. Davacılar ortak alanlardan hisselerine düşen oranda yükleniciden eksik ve ayıplı iş bedeli isteyebilirler. Mahkemece bu hususta araştırma yapılmamıştır. 7 numaralı işyerinin de davacılara isabet eden kısımları varsa, davacı iddialarının da araştırılarak davacılara isabet eden kısmın eksik ve ayıplı yapılmasından dolayı paylarına düşen alacak miktarının da belirlenmesi gerekir....

Davacı ile davalılardan .... arasında imzalanan 03.10.2006 tarihli sözleşmede binanın dış cephe kaplamasının yapımı kararlaştırılmış, diğer davalı ....ile imzalanan 08.02.2007 tarihli sözleşmede daire içi ahşap kapılar, madeni aksamları, balkon korkulukları vs. işlemler ile ahşap denizlikler, perde bantları ve şaft kapaklarının yapımı kararlaştırılmış, yine aynı tarihli diğer bir sözleşme ile de binadaki tüm imalatların projelerine, teknik şartnamelere ve iş verenin talimatına uygun yapılmasının ve kontrolünün sağlanması ....nin eser sözleşmesi uyarınca yükümlülüğü bulunduğu gibi tüm imalâtın kontrol yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu nedenle eser sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıptan sorumluluğunun yanında diğer davalının yükümlülüğünde olan dış kaplamadaki eksik ve ayıptan da kontrol olarak sorumluluğu bulunmaktadır. Bu nedenle eksik ve ayıplı imalâtın hangi sözleşme kapsamından kaynaklandığının açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır....

Dairemizin bozma ilmında, eksik ve kusurlu imalâtların belirlenerek, eserin reddinin gerekip gerekmediğinin tespiti ile; reddi gerekmiyorsa, açık ayıplı imalâtlar kabul edilmiş olduğundan, bu işlerin tam yapıldığı kabul edilerek, eksik ve gizli ayıplı işler bakımından bedelden indirim yapılması gerektiği belirtilmiştir. Mahkemece, bozma ilamına uyularak asıl ve birleşen davanın kabulüne karar verilmiş, varılan karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma ilamı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.2-Davacı asıl davasında, eser sözleşmesinden kaynaklanan bakiye iş bedelini talep etmiş, birleşen davada ise, teminat mektubunun hükümsüzlüğünün tespiti ile komisyon bedelini talep etmiştir....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi KARAR Davacı, 16 yıllık çamaşır makinasının tamirinin ayıplı yapılmasından dolayı maddi - manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Uyuşmazlık bu niteliği ile eser sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, hükmü temyizen inceleme görevi 15. Hukuk Dairesine aittir. 6644 Sayılı Yargıtay Kanunu İle Hukuk Muhakemelerİ Kanunu'nda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 2.maddesi ile 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu'nun 60.maddesinde yapılan ve 11.04.2015 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren değişikliğe göre mahkeme tarafından temyiz incelemesi yapılmak üzere dosya kendisine gönderilen ilgili hukuk dairesi, bir ay içinde yapacağı ön inceleme sonucunda işbölümü bakımından kendisini görevli görmez ise gerekçesiyle birlikte dosyayı Hukuk İşbölümü İnceleme Kuruluna göndermesi gerektiğinden görevli dairenin belirlenmesi için dava dosyasının Yargıtay Hukuk İşbölümü İnceleme Kuruluna gönderilmesine karar vermek gerekmiştir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eserin ayıplı yapılmasından kaynaklanan alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş, karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup, davacı iş sahibi, davalı ise yüklenicidir. Dava konusu alacak eser sözleşmesinin uygulanmasından doğduğundan zamanaşımı süresi BK’nın 126. maddesi hükmünce belirlenir. BK’nın 126/son maddesi hükmü gereğince, eser sözleşmesinden kaynaklanan uyuşmazlıklarda, zamanaşımı süresi 5 yıldır. Yüklenici tarafından imal edilen “Lisa fırça makinası” davacıya 23.04.2004 tarihinde teslim edilmiştir....

İş sayılı dosyası ile delil tespiti yaptırdığını uzman bilirkişi raporu ile davalının eksik bıraktığı, ayıplı yaptığı işler tek tek belirlendiğini, ayrıca yapılan bu tespit ile davalının sözleşmeye uygun sürede ve biçimde işi teslim etmediğininde sübuta erdiğini beyanla talep arttırım hakları saklı kalmak kaydı ile davalı tarafın eksik, ayıplı imalatlarının tamamlanması için 3.kişilere yaptırılan işçilik vs harcamalar için 10.000 TL, taraflar arasındaki sözleşmelerde öngörülen sürede işin teslim edilmemesi ve oluşan gecikmeden dolayı 10.000 TL ve işin gecikmesinden dolayı müvekkilinin 3.kişilere ödemek zorunda kaldığı tazminat , cezai şart vs her türlü ödemeden dolayı 1.000 TL olmak üzere 21.000,00 TL 'nin davalıdan alınarak müvekkiline verilmesini ayrıca iş bu dava dosyasının Bakırköy ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile birleştirilmesini talep ve dava etmiştir. Dava, Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan tazminat davasıdır....

Mahkemece yapılması gereken iş; ayıplı olduğu iddia edilen uyku tulumları üzerinde bu işin uzmanı yardımıyla yerinde inceleme yapılmasından, malların ayıplı olup olmadıklarının, ayıplı ise açık veya gizli ayıp niteliğinde olup olmadıklarının tesbitinden, teslim tarihinden sonra dava dışı idare tarafından tanzim edilmiş bir muayene raporu bulunup bulunmadığının araştırılmasından, varsa celbinden, ayıp ihbarının açık veya gizli ayıp durumuna göre süresinde yapılıp yapılmadığının saptanmasından, yapılan işin bedelinin ve ödenmeyen bakiye bedel varsa tesbitinden, eğer yapılan iş ayıplı ise bedelinin ayıp ihbarının teslim tarihini takip eden makul süredeki piyasa rayicine göre saptanmasından ve varsa bakiye iş bedelinin mahsubundan ve toplanacak tüm bu delillerin değerlendirilmesi sonucu bir hüküm tesisinden ibarettir. Karar, açıklanan nedenlerle bozulmalıdır....

ve ayıplı işler bedeli olarak şimdilik 10.000 TL'nin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir....

Davalı yüklenici, işin davacı yanca eksik ve ayıplı yapılmasından dolayı eksik işlerin 3. şahıslara yaptırıldığını, bu nedenle işin asıl iş sahibine geç teslim edildiğini, bu nedenle taraflarınca davacının iş bedelinden kesinti yapılmasının haklı olduğunu savunmuştur. Kural olarak, eserin sözleşmeye uygun olarak tamamlanıp teslim edildiğini ispat yükü yüklenicidedir. TMK.'nın 6. maddesinde düzenlenmiş olan genel ispat şuralından çıkarılan bu sonuç, Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin bir çok kararında "kural olarak eser sözleşmelerinde eserin teslimini, sözleşmeye ve tekniğine uygun olup olmadığını kanıtlamak yükleniciye aittir." şeklinde ifade edilmiştir. Teslim edilen eserin ayıplı ve/veya eksik olduğunu ve bedelin ödendiğini ispat yükü ise iş sahibine aittir. İçtihatlarda, Yargıtay’ın da bu doğrultuda tutum sergilediği görülmektedir....