"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Davada, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vâki itirazın iptâli, takibin devamı istenmiş, mahkemece kısmen kabule dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Taraflar arasında BK'nın 355 ve devamı maddeleri uyarınca masa örtüsü imâli konusunda eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu çekişmesizdir. Davacı, yüklenici; davalı ise iş sahibidir....

Noterliğinin 01/11/2018 tarih ve 25521 yevmiye nolu ihtarnamesi ile eksik işlerin tamamlanarak sözleşmeye uygun hale getirilmesi ayrıca günlük 250 TL üzerinden hesaplanacak cezai şart bedelinin de ödenmesinin istendiği, davalının yetki ve husumet itirazında bulunduğu ve açtığı karşı dava ile maddi ve manevi tazminat talep ettiği ancak yargılama devam ederken karşı davanın takipsiz kaldığı, uyuşmazlığın eser sözleşmesinden kaynaklandığı, davanın sözleşmenin ifa yerinde açıldığı, yetki itirazının yerinde olmadığı, ayrıca davalı her ne kadar sözleşmenin geçerli olmadığını ileri sürmüş ise de davalının sözleşmeye konu işe fiilen başladığı, bu durumun sözleşme iradesinin bulunduğu hususuna delil teşkil ettiği, taraflar arasındaki uyuşmazlığın taraflar arasında akdedilen sözleşmeye aykırılık nedeniyle davacının davalı taraftan cezai şart talep edip edemeyeceği, davacı tarafından sözleşmeden kaynaklanan edimin ayıplı ve eksik ifa edilip edilmediği, davacının ayıplı ve eksik ifa nedeniyle davalı...

eksik ifa söz konusu olduğunu, ayıplı ve eksik ifa nedeniyle 59.600,00 TL zararı doğduğunu belirterek takas-mahsup talebinde bulunmuştur....

Karar sayılı ilamında esasları ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere, ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp, süresinde ayıp ihbarının yapıldığı yasal her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabilir. Eser sözleşmesine dayanarak ücret talep eden davacı taraf, ücret karşılığı olarak yerine getirdikleri edimi ve teslimini, ayrıca ücretin miktarını ispat yükünü taşımaktadır. Davalı da, iş bedelinin tamamen ya da kısmen ödendiğini, ya da istenebilir olmadığını yasal delillerle ispat yükünü taşımaktadır. Eser sözleşmelerinde eksik iş, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerden bir ya da birkaçının yapılmamasıdır. Ayıplı eser ise, sözleşmede kararlaştırılan vasıfları veya olmasından vazgeçilmez bazı vasıfları taşımayan ya da olmaması gereken bazı bozukluk ve özellikleri taşıyan eserdir. Ayıplı iş ile eksik işi karıştırmamak gerekir. Ayıplı iş, yukarıda belirtildiği gibi vasıf noksanlığını ifade ettiği halde, noksan iş yapılmayan işi ifade eder....

Esas sayılı icra dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı tarafından müvekkili şirkete eksik ve ayıplı imalat iddiası ile ilgili olarak mahkememizin ... Esas sayılı dosyası üzerinden dava açıldığını belirterek davalının yapmış olduğu itirazın iptaline, alacağın %20'sinden az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraf üzerinde bırakılmasına, tarafları ve konusu aynı olan davaların birleştirilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkememizin ... Esas sayılı dosyasında yapılan incelemede; davanın dosyamız davalısı tarafından dosyamız davacısına açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olduğunu, dava konusunun aynı hukuki sebebe dayandığı davanın derdest olduğu anlaşılmıştır....

Eser, işsahibinin taşınmazı üzerinde yapılmış olup, sökülüp kaldırılması aşırı zarar doğuracaksa işsahibi, sözleşmeden dönme hakkını kullanamaz." şeklinde düzenlenmiştir. Davacının talebinin işin ayıplı yapılmasından kaynaklanan zararına ilişkin takibe yapılan itirazın iptali talebinden ibarettir. Bu açıklamalar uyarında davacının eldeki davayı, davalının edimini ayıplı yaptığı iddiasına dayandırdığı anlaşılmaktadır....

Mahkememizce davalının tacir olup olmadığının tespiti için Antalya Gelir İdaresi Başkanlığı ve Antalya Esnaf ve Sanatkarlar Odasına, Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkereler yazılmış olup, Antalya Vergi Dairesinden gelen cevapta davalının gelir getirici kazanç olmaksızın bazı iş ve işlemlerde kullanılan potansiyel vergi kimlik numarasına haiz mükellef olduğu, Antalya Ticaret Sicil Müdürlüğünün gelen yazı cevabında davalının unvanı altında firma kaydına rastlanılmadığının yazılmış olduğu, Antalya Esnaf ve Sanatkarlar odası yazı cevabında ise yine davalının adına herhangi bir kaydın olmadığı, dolayısıyla davalının tacir olmadığı anlaşılmıştır. Somut olayda, dava konusu uyuşmazlık, yüklenici ile işyeri sahibi arasında düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklanmaktadır. Davacı , sözleşmenin haksız feshi nedeniyle eksik ve ayıplı işten kaynaklı alacak talep etmektedir....

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan ve mahkemece talimat yolu ile düzenlenen .... bilirkişi kurulundan işin niteliği ve varsa stalibize yolun yapımı ile ilgili mevzuat hükümleri ile fen ve sanat kaidelerine göre stabilize yol kalınlığının ne miktarda olması gerektiği, daha az kalınlıkta yapılmasının talep edilmesi halinde işin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 357/son maddesi gereğince yüklenicinin genel ihbar mükellefiyetinin bulunduğu ve bunu yerine getirdiği de ileri sürülmediğinden ...... köyü yolu ile ilgili yapılan imalatın ayıplı olup olmadığı, ayıplı ise giderim bedeli konusunda gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınıp değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür....

"İçtihat Metni" Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Tarih :31.5.2007 Nosu :42-265 - K A R A R - Uyuşmazlık, doğalgaz dönüşüm işinin yapılmasından kaynaklanmakta olup, eser sözleşmesinden meydana gelen uyuşmazlıkla ilgili verilen kararın temyiz incelemesi Dairemizin görevi dışındadır. SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle dosyanın temyiz incelemesini yapmakla görevli Yüksek 15.Hukuk Dairesi Başkanlığına gönderilmesine, 4.3.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Taraflar arasında; davalı---------------- hizmeti verildiği ve buna karşılık davacının----------faturası kestiği hususunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, davacının ------------- eksik ve ayıplı olup olmadığı, -------- bedelinin fahiş bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Davacı alacağını -----------üzerinden talep etmiş, davalının ise ------------- olarak hesaplanması gerektiğini iddia etmiştir. Eser sözleşmelerinde işin eksik veya ayıplı yapıldığını iddia eden taraf bu iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Davacı yüklenicinin sözleşme konusu işi işleri ayıplı yaptığını ispata yarar herhangi bir delil bulunmamaktadır. Davacı tarafından yapılan işe ilişkin davalıya fatura kesilmişse de anılan fatura davalı kayıtlarına işlenmemiş ve iade edilmiştir....