"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi -K A R A R- Dosya içeriğine göre dava, kasten yaralama sonucu meydana gelen ölümden kaynaklanan tazminat istemine ilişkindir. Buna göre; temyiz inceleme görevi 2797 sayılı Yargıtay Yasasının 14. maddesi ile Başkanlar Kurulu’nun 12.02.2016 gün ve 1 sayılı kararı uyarınca Yüksek 4. Hukuk Dairesine ait olup, 6723 sayılı Danıştay Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 21/2.maddesi ile değişik 2797 sayılı Kanunun 60/3. maddesi gereğince dosyanın anılan Daireye gönderilmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle dosyanın görevli Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Başkanlığına GÖNDERİLMESİNE, 03/11/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi....

Borçlar Kanunu’nun 355. maddesindeki tanımlamaya göre eser sözleşmesi ile yüklenici, iş sahibinin ödemeyi taahhüt ettiği bedel karşılığında bir eser meydana getirmeyi üstlenir. Eser veya kanundaki ifadesiyle istısna akdînin konusu ise, yapımı kararlaştırılıp bir çalışmanın ürünü olan, maddi veya gayri maddi varlığı bulunan bir sonucun meydana getirilmesidir. Bu kapsamda bütünlük arzeden ve ekonomik değeri olan her hukuksal varlık eser sayılmaktadır. Yanlar arasındaki uyuşmazlık da davaya esas teşkil eden sözleşmelerle tarafların yüklendikleri edimlerin hukuki niteliği itibariyle BK’nın 355 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisinden kaynaklanmaktadır....

Bağımlılık iş sözleşmesinin belirleyici unsurudur. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470 maddesinde "Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir." tanımı yapılmıştır. Tanımdan hareketle; eser sözleşmesinin unsurlarının, bir eserin meydana getirilmesi, eser meydana getirmeye karşılık ücret ödenmesi veya ücret ödemenin vaad edilmesi, tarafların meydana getirilecek eser ve karşılığında ödenecek ücret konusunda anlaşmaları olduğu söylenebilir. Eser sözleşmesinde yüklenici kural olarak işi, iş sahibine bağımlı olmaksızın serbestçe yaptığı halde, hizmet sözleşmesinde işçi, sadece belirli veya belirsiz bir süre için "zaman" itibariyle işverene bağımlı olarak ve onun direktifi altında çalışır. İşçi, işverene karşı bağımlı bir halde çalışırken, yüklenici iş sahibine karşı daha bağımsız bir durumdadır....

Açıklanan bu hukuksal sebeplerle; kural olarak eser sözleşmesi ile yüklenilen edimlerin ifası sırasında veya sözleşmenin hazırlanması aşamasında gerçekleşen zararlı olayların oluşumunda etkili olan yüklenicinin kusurunun, daima iş sahibinin kusurundan daha ağır derecede olması gerekir. Mahkemece kusur oranı yönünden makine mühendisi ve iş güvenliği uzmanından rapor alınmış ise de eser sözleşmesi hükümlerine göre inceleme yapıldığını gösterir şekilde inşaat mühendisinin de bulunduğu heyetten rapor alınmamıştır. Yukarıda açıklanan hukuksal ilkeler gözetilmeden sadece işçi sağlığı ve iş güvenliği mevzuatı ilkelerine göre olaya etkili kusur durum ve oranlarını üç ayrı seçeneğe göre belirleyen bilirkişi kurulu raporunun yeterli olduğundan söz edilemez....

Hukuk Dairesinin yerleşmiş içtihatları gereğince, eser sözleşmelerinde yüklenici, üstlendiği işin uzmanı olup basiretli bir tacir ve iş adamı olarak işin tekniğine göre yerine getirilmesi yönünden iş sahibinden talimat almayacağından, iş yerinde meydana gelen zarardan kural olarak iş sahibi sorumlu değildir. Ancak olayın ve bunun sonucu zararın meydana gelmesinde etkili ve nedensellik bağı bulunan bir ihmal ve eyleminin bulunması ve kusurlu olması halinde sorumlu tutulabilir. Eser sözleşmesinin varlığı durumunda iş sahibinin kusurlu olup olmadığının iş ve sosyal güvenlik mevzuatı ile iş güvenliği hükümlerine göre değil taraflar arasındaki sözleşme, TBK’nın eser sözleşmesini düzenleyen hükümleri ve Borçlar Hukukunun sorumluluk ilkelerine göre saptanması gerekir. (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi'nin 13/06/2013 gün 2013/4355 Esas- 2013/3868 Karar sayılı ilâmı)....

DEVLET İHALE KANUNU [ Madde 87 ] "İçtihat Metni" Mahalli mahkemesinden verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü: Dava, eser sözleşmesinin ayıplı ifası nedeniyle alacak istemine ilişkindir. Mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddine dair verilen karar, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1- Davacı idare ile davalı yüklenici arasında eser sözleşmesi mevcuttur. İşin kesin kabul onay tarihi 21.11.2000 olup, dava 08.05.2006 tarihinde açılmıştır. Dava nedeni olarak yüklenicinin ayıplı malzeme kullandığı, kasıt ve ağır kusuru ile sözleşmeye aykırı imalat yaptığı ileri sürülmüştür. Mahkemece, 2886 sayılı Yasa'nın 87 ve BK'nın 215/3. maddelerine dayanılarak davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir. Yüklenici ile iş sahibi arasındaki ilişki teslim tarihinde son bulmuştur....

Bir sözleşmenin eser sözleşmesi veya satış sözleşmesi olarak nitelendirilmesi, o sözleşmeye uygulanacak hükümlerin tespiti açısından önem taşımaktadır. Şöyle ki, sözleşmenin eser sözleşmesi olarak nitelendirilmesi durumunda, yüklenicinin ayıp sebebiyle sorumluluğuna ilişkin TBK m. 474 vd. hükümleri uygulanırken; satış sözleşmesi olarak nitelendirilmesi durumunda satıcının ayıptan sorumluluğuna ilişkin TBK m. 219 vd. hükümleri uygulama alanı bulur. Ayrıca her iki tarafının tacir olduğu satış sözleşmelerinde, TTK m. 23 hükmünün de dikkate alınması gerekir. Buna karşılık, TTK m. 23, eser sözleşmelerinde uygulanmaz. Eser sözleşmesi, yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, iş sahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği bir iş görme sözleşmesidir (TBK m. 470). Satış sözleşmesi ise TBK m. 207/1'de, “satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşme” olarak tanımlanmıştır....

Diğer yandan; eser sözleşmesinde, yaratılacak sonuç (eser) önemli öge olduğu halde; hizmet sözleşmesinde, belirli ya da belirli olmayan bir süreyle işgörme ögesi önemlidir. Yani bir eser ortaya çıkarmayan emek harcamaları da, iş sözleşmesi yönünden işgörme sayılır. Eser sözleşmesi belli bir sonucun meydana getirilmesi şeklinde oluşurken, hizmet sözleşmesinde herhangi bir sonuç taahhüt edilmemektedir. Başka bir ifadeyle, eser sözleşmesinde, bir bina gibi eserin tamamlanması taahhüt edilirken, hizmet akdine bağlı çalışan işçinin bu tarz bir taahhüdü bulunmamaktadır. Hizmet sözleşmesinde, belirli veya belirsiz bir süreliğine hizmet ediminin hasredilmesi söz konusu iken işçi açısından sonucun varlığı önemli değildir. Ayrıca, eser sözleşmesinde iş sahibi eserin meydana getirilmesi aşamasında yükleniciye doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak talimat verebilir....

Söz konusu sözleşme bir eser sözleşmesidir.TBK’nın eser sözleşmesinin tanımını içeren 470. maddesine göre; “eser sözleşmesi yüklenicinin bir eser meydana getirmeyi, işsahibinin de bunun karşılığında bir bedel ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Eser sözleşmesi ile yüklenici, bağımsız bir eser meydana getirmeyi ve bunu teslimi borçlanırken; iş sahibi bunun karşılığında bir bedel ödemeyi borçlanmaktadır.İş görme sözleşmelerinin başında gelen eser sözleşmesinde yüklenici bağımsız bir eseri meydana getirme ve teslim, iş sahibi ise bunun karşılığında bedel ödeme borcu altına girmektedir.Eser sözleşmesinin taraflarından birini iş sahibi, diğerini yüklenici oluşturur. İş sahibi belirli bir bedel karşılığında bir eserin meydana getirilmesini yükleniciden talep edebilme yetkisi olan gerçek veya tüzel kişidir. Hem 818 sayılı BK’da hem de 6098 Sayılı TBK’da, yükleniciden eserin yapılmasını ve teslimini talep edecek kişiyi ifade etmek üzere “iş sahibi” terimi kullanılmıştır....

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda; Dava, eser sözleşmesinin ifası sırasında 3. kişilere verilen zarar nedeniyle ödenen tazminatın rücuen tahsili istemine ilişkindir. Yol bakım ve imalâtı, imalat kavramına dahil olup, ticari bir iştir. Bu nedenle işin uzmanı olan yüklenici basiretli bir tacir gibi hareket etmek zorundadır. Bu yükümlülük çerçevesinde yüklenici, işin ifası sırasında her türlü önlemi almakla yükümlüdür. Esasen özen borcunun gereği olarak bu sorumluluğun varlığı da açıktır....