"İçtihat Metni" Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak talebine ilişkin olup mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar davalı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı davasında davalıya yaptığı imalâttan kaynaklanan alacağının ödenmediğini, icra takibine de itiraz edildiğini belirterek itirazın iptâline karar verilmesini istemiştir. Davacı yüklenicinin yaptığı imalâtın bedeline hak kazanabilmesi için imalâtı eksiksiz ve kusursuz olarak davalıya teslim ettiğini ispatlaması gerekir. Davalı savunmasında imalâtta eksik-kusurlar bulunduğunu, bunlarla ilgili olarak ... 1.Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2011/31 Esas sayılı dosyasında açtığı davanın derdest olduğunu belirtmiştir....
yönelik 295,00 TL’lik alacak istemine ilişkin davasının hukuki yarar yokluğundan usulden reddine, davacının ayıplı iş iddiasına ilişkin 6.087,51 TL 'lik istemine ilişkin davanın kanıtlanamaması nedeniyle reddine, davalının kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir....
Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Yüklenici tarafından açılan asıl davada bakiye iş bedeli ile sözleşme süresinin iş sahibinin kusuru ile uzaması sonucu doğan zararların tahsili; iş sahibi ....tarafından cevapla açılan karşı davada eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeli ile teslimde gecikme nedeni ile ifaya ekli cezai şart alacağının tahsili; birleşen 2007/80 esaslı davada ise haksız olarak nakde çevrilen teminat mektup bedellerinin tahsili istenmiştir. Mahkemece asıl davada davalı ... A.Ş hakkındaki davanın husumet yokluğundan reddine, davalı ...Ş hakkındaki davanın kısmen kabulüne; karşı davada ıslah da dikkate alınarak eksik ve kusurlu işlerin giderilme bedeline ilişkin davanın kabulüne, gecikme cezasına ilişkin davanın reddine; birleşen davada ise davanın kabulüne dair verilen karar davacı ve karşı davalı ... Ltd.Şti. vekili ile davalı ve karşı davacı ...... vekili tarafından temyiz edilmiştir. ......
Alacak likit nitelikte değildir, alacağın likit olmadığı hallerde icra inkar tazminatı verilemez. Ancak kötüniyet tazminatı yönünden de değerlendirme yapılması gerekir. Ayrıca birleşen dosyada iş sahibinin eksik ve ayıplı iş miktarı zaten değerlendirildiği için ayrıca asıl davadan düşürülme yapılamaz. Mahkemenin kabulüne göre de birleşen dosyada şartlı şekilde, çek verilirse cezai şart alacağının olduğu şeklinde infazı kabil olmayacak surette hüküm kurulması da hatalıdır. Mahkemece verilecek karar infazı kabil nitelikte olmalıdır....
Alacak likit nitelikte değildir, alacağın likit olmadığı hallerde icra inkar tazminatı verilemez. Ancak kötüniyet tazminatı yönünden de değerlendirme yapılması gerekir. Ayrıca birleşen dosyada iş sahibinin eksik ve ayıplı iş miktarı zaten değerlendirildiği için ayrıca asıl davadan düşürülme yapılamaz. Mahkemenin kabulüne göre de birleşen dosyada şartlı şekilde, çek verilirse cezai şart alacağının olduğu şeklinde infazı kabil olmayacak surette hüküm kurulması da hatalıdır. Mahkemece verilecek karar infazı kabil nitelikte olmalıdır....
Alacak likit nitelikte değildir, alacağın likit olmadığı hallerde icra inkar tazminatı verilemez. Ancak kötüniyet tazminatı yönünden de değerlendirme yapılması gerekir. Ayrıca birleşen dosyada iş sahibinin eksik ve ayıplı iş miktarı zaten değerlendirildiği için ayrıca asıl davadan düşürülme yapılamaz. Mahkemenin kabulüne göre de birleşen dosyada şartlı şekilde, çek verilirse cezai şart alacağının olduğu şeklinde infazı kabil olmayacak surette hüküm kurulması da hatalıdır. Mahkemece verilecek karar infazı kabil nitelikte olmalıdır....
Raporlar arasında çelişki bulunduğundan mahkemece HMK 281/son maddesine göre yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan tespit dosyasındaki bulgu ve fotoğraflara göre sözleşme hükümleri dikkate alınarak tespit tarihi itibariyle davalı yüklenicinin gerçekleştirdiği imalâtın eksik ve kusurlar da dikkate alınarak tüm işe oranının tespiti, bulunacak bu oranın toplam iş bedeline uygulanarak hak edilen bedelin saptanması konusunda gerekçeli ve denetime elverişli bilirkişi raporu alınıp kanıtlanan 75.000,00 TL ödemelerin mahsubu ile sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Açıklanan bu gerekçe nedeniyle eksik incelemeye dayalı kararın bozulması gerekmiştir....
Bu hükümde açıkça KDV'nin sözleşme bedeline dahil olmadığı kararlaştırılmış olup, davalı tarafça bunun aksi ispat edilebilmiş de değildir. O halde hesaplamaya KDV'nin eklenmesi gerekmektedir. Aksi düşüncelerle sözleşmede “işin bedeli” başlığı altında düzenlenen 3. madde yerine “ödeme şekli” ni düzenleyen 4. maddenin yorumu suretiyle KDV'siz bedele hükmedilmesi doğru olmamış, hükmün davacı yararına bozulması gerekmiştir. O halde mahkemece yapılması gereken iş; taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin 3. maddesine göre belirlenen 51.500,00 TL iş bedeline % 18 KDV ilave etmek suretiyle (51.500,00 TL +9.270,00 TL = 60.770,00 TL) iş bedelini hesaplamak, bundan ayıplı imalât bedeli olan 3.908,00 TL'yi düşmek, (60.770,00 TL–3.908,00 TL=56.862,00 TL) ve hesaplanan bu iş bedelinden davalı tarafından ödenen 31.300,00 TL'yi mahsup ederek (56.862,00 TL–31.300,00 TL=25.562,00 TL) sonuç itibariyle 25.562,00 TL'ye hükmetmekten ibaret olmalıdır....
Ancak, mahkemece sigorta bedelinin makinenin ikinci el piyasa değeri ile tespit edilmesi gerektiği ve davalının eksik sigortaya ilişkin poliçedeki kloza dayanmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu kabul edilmiş ise de, dosyaya sunulmuş bulunan makine kırılması sigorta poliçesi kapsamında ''eksik sigorta'' başlıklı bölümde sigortalı makine veya cihazların sigorta bedellerinin yeni bedeline eşit olacağı, sigorta bedeli yeni bedelden düşük olursa eksik sigortanın uygulanacağı düzenlenmiştir. Sigorta poliçesi ve poliçe eki niteliğindeki belgeler ve burada belirlenen şartlar taraflar yönünden sözleşme hükmü niteliğinde olup, tarafları bağlayıcı niteliktedir. Buna göre, mahkemece sigorta poliçesi kapsamında yer alan eksik sigortaya ilişkin düzenleme dikkate alınarak hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamış, davalı vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalı yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir....
Mahkemece sözleşme konusu işin tesliminin kanıtlanamaması sebebiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; taraflar arasındaki sözleşme götürü bedelle yapıldığı, sözleşmede eksik ve ayıplı işler bakımından garanti hükümleri bulunduğu, davalı yanında ayıp ve eksik iş yapıldığına dair savunması dikkate alınarak sözleşme kapsamındaki işin ayıp ve eksiklerin gözetilerek işin tamamı üzerinden fiziki oranı tespit edilip iş bedeli olan 38.940,00 TL'ye uygulanmalı ve sözleşmeden kaynaklanan iş bedeli hesaplanmalı, ilave işlerden kaynaklanan davalı tarafından da kabul edilen 385,92 TL bakiye alacak ilave edilmeli ve yapılan ödemeler mahsup edilerek bulunan bedel üzerinden itirazın iptâline karar verilmelidir. Mahkemece bu hususlar gözetilmeden, keşif yapılmadan ve uzman bilirkişiden rapor alınmadan eksik inceleme ile verilen karar doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur....
