"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı şirket,... yapmakta olduğunu, davalı ile arasında 2012 yılı.... sözleşmesi bulunduğunu, davalının 24.07.2012 tarihli yazısı ile sözleşmenin 6.1.15 maddesi gereğince yönlendirme yapıldığından bahisle 10.000-TL cezai işlem uyguladığını, cezai şart kararının tek taraflı olduğunu, savunma haklarının kısıtlandığını, yönlendirme yapıldığına dair hiçbir delil ve emare bulunmadığını,.... Göz merkezi ile organik bir bağının bulunmadığını,.......
DAVA TARİHİ : 11.11.2014 Taraflar arasındaki cezai şartın tahsili işleminin iptali davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın reddine karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı; sigortalılar ve aile bireyleri hakkında, bilgileri dışında düzenlenen, gerçek muayeneye dayanmayan reçeteler düzenlendiğinden bahisle 2009 yılı Sağlık Hizmeti Satın Alma Sözleşmesinin 5.1.1 inci maddesi gereğince 20.000,00 TL cezai şart uygulandığını, cezai şart işleminin haksız olması nedeniyle iptaline karar verilmesini talep etmiştir. II....
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, menfi tespit ve kurum zararının iptali istemine ilişkindir. Somut olayda, davalı kurumun, davacı şirket ... Terapi Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti'nin sahibi ve işletmecisi olduğu, Özel ... Tıp Merkezinin 14 hastaya sağlık hizmeti sunmadığı halde kuruma muayene ücreti fatura ettiği ve davalı tarafından uygulanan cezai işlemin mevzuata ve sözleşmeye aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesi ve borçlu bulunmadığı istemiyle dava açılmış olduğu, bilirkişi kurulu tarafından düzenlenen raporda; davacı şirket ... Terapi Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti'nin sahibi ve işletmecisi olduğu Özel ... Tıp Merkezinin 14 hastaya sağlık hizmeti sunmadığı halde davalı kuruma muayene ücreti fatura ettiği, bu nedenle davacının davalıya karşı borçlu olduğu ve davalı kurum tarafından uygulanan cezai işlemin yerinde olduğunun belirtildiğinden bahisle mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir....
Ancak eczacı tarafından Kurumdan tebligat tarihinden itibaren bir defaya mahsus olmak üzere yazılı olarak talep edilmesi halinde, ilgili protokol hükümleri uygulanır.”, 6.12. maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez....
Davalı kurumun davacı hakkında 01/02/2017 tarihli 129.964,40 TL cezai şart uygulamasına ilişkin kararının ve 5.3.2 maddesi gereği uyarı işlemine ilişkin kararının yerinde olmadığı, bu nedenle dosyaya sunulan deliller kapsamında uyarı işleminin ve reçete bedelinin 10 katı tutarındaki cezai şart uygulanması yönündeki kurum işleminin iptali gerekir. Taraf delilleri toplandığı ve aldırılan bilirkişi raporuna göre bu nedenle iptaline karar verilmiş olmakla davanın kısmen kabulü ile, A-Davalı kurumun davacı hakkında 01/02/2017 tarihli 129.964,40- TL cezai şart uygulamasına ilişkin kararının ve 5.3.10 maddesi gereği uyarı işlemine ilişkin kararının ve 4.3.6 maddesi gereği 326,63 TL recete bedeline ilişkin kararının iptaline, fazlaya ilişkin talebin ( 12.669,81 TL ilaç bedeline ilişkin ) REDDİNE, B-Taraflar arasındaki muarazanın bu şekilde giderilmesine, tedbirin karar kesinleşinceye kadar devamına .." şeklinde hüküm tesis edilmiştir....
ve cezai şarta ilişkin kararın iptalini istemiştir....
Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz....
kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır....
Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır. Bir fatura döneminde cezai işlem gerektiren birden fazla reçete tespit edilmesi halinde belirlenen cezai şartlar her bir reçetedeki tespit için ayrı ayrı hesaplanıp bu bedeller toplanmak suretiyle tahsil edilir. Cezai şartlar reçete/ilaç bedelinden az olamaz. (Bu maddenin uygulanmasında Protokolün 5.3.4, 5.3.6 ve 5.3.14 numaralı madde hükmü hariçtir.) Kurumca uygulanacak cezai şart tutarının her fiil için 250 (ikiyüzelli) TL’den az olması halinde, alınacak cezai şart bedeli 250 (ikiyüzelli) TL olarak uygulanır. Belirtilen aynı fiilin/fiillerin son 1 (bir) yıl içinde tekrarlandığının tespit edilmesi halinde uygulanacak cezai şart bedeli her fiil için 500 (beşyüz) TL olarak uygulanır.” şeklindeki hükmün de hesaplama yapılırken dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozma nedenidir....
Bununla beraber 6.12 maddesi ile “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz....
