Taraflar arasındaki akdedilen ve cezai işleme esas alınan 2012 yılı protokolünün 5.3.6. maddesi, "Kurumun mahsup suretiyle tahsilini yaptığı haller hariç olmak üzere, alınması gereken ilaç katılım payları ve/veya poliklinik muayene katılım payı tahsil etmeyen veya hastaya iade eden eczacılara, ilk tespitte 500,00 (beşyüz) TL cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır, yazılı uyarıya rağmen tekrarı halinde sözleşme feshedilir ve 1 (Bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Tespit işlemi Kurumca yapılabileceği gibi ilgili ... odası tarafından da yapılabilir....
Birleşen davada davacı ...Ş. vekili, davalının sözleşme hükümlerini ihlal ederek fazladan ve ek protokolde cezai şarta konu bedelsiz gazı müvekkiline vermeyip icra takibine girişen davalıya karşı açılan menfi tespit davası sırasında alınan bilirkişi raporu ile cezai şart alacaklarının ortaya çıktığını belirterek menfi tespit davasında taraflarına borç görünen kısmın, tespit edilen cezai şart alacağından düşülerek, kalan 32.677 TL.lik kısım için fazlaya ait hakları saklı tutularak alacağa hükmedilmesini, aksi halde o davada bilirkişi raporu ile tespit edilen 54.000 TL. üzerinden alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Birleşen dava davalısı .... müvekkilinin sözleşmeyi haklı fesh ettiği için cezai şart borcu bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur....
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; uyuşmazlığa konu cezai şart faturalarının seçimlik cezai şarta ilişkin olduğu ve sözleşmesinin ifasının talep edildiği durumlarda cezai şart bedellerinin talep edilemeyeceğine ilişkin iddialarının değerlendirilmediğini, seçimlik cezai şartta alacaklının hem borcun ifasını hem de cezai şartın ödenmesini isteyemeyeceğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 4 ve 5.maddelerinde inşaat işlerinin bitirilmemesi nedeniyle her hangi bir cezai şart ön görülmediğini, bu nedenle inşaat işlerinin bitirilmemesi gerekçesiyle kesilen 12 adet faturadan dolayı davanın kabul edilmesi gerektiğini, tarafların açık iradelerinin ötesine geçilerek sözleşmenin yorum yöntemi ile genişletilmesi ve günlük 66.000,00 USD cezai şart uygulanmasının mümkün olmadığını, günlük 6.000 USD'den fazla bir cezai şart uygulanmasının mümkün olmadığının tespiti gerektiğini, kararlaştırılan cezai şartın her bir ada/parsel veya iş bazında ayrı ayrı 6.000 USD olarak...
Mahkemenin, davanın kabulüne dair 27.10.2011 tarihli kararının davalı tarafından temyizi üzerine Dairemizin 09.04.2012 tarih ve 2012/4707 Esas 2012/9674 Karar sayılı kararı ile davalı yararına bozulması üzerine Mahkemece bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda sözleşmenin feshinin iptaline ilişkin talebin reddine, cezai şarta ilişkin davalı kurumun işleminin kısmen iptali ile davacı hakkında 267.957.00.TL cezai şart bedeli uygulanabileceğinin tespitine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın bozmaya uygun olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmadığının anlaşılmasına göre davacının tüm, davalının 2. ve 3. bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2-Mahkemece, cezai şarta ilişkin davalı kurumun işleminin kısmen iptali ile davacı hakkında 267.957.00.TL cezai şart bedeli uygulanabileceğinin tespitine karar verilmiş ise de; Mahkemenin, davanın kabulüne dair 27.10.2011 tarihli kararının davalı tarafından...
Dava, davacı eczacı tarafından hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait altı adet reçetenin Kuruma fatura edildiği gerekçesiyle taraflar arasında imzalanan 2012 yılı Eczane Protokolü'nün 4.3.6., 5.3.2., 5.3.5. ve 6.17 maddeleri uyarınca verilen cezai şart, uyarı ve reçete bedelinin tahsiline ilişkin Kurum işleminin hukuka aykırı olduğunun tespiti ile iptali istemine ilişkindir. 2012 yılı Eczane Protokolünün 5.3.2. maddesinde; "Eczacının Kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz....
a devredildiği gözönüne alındığında davacının muvaaza iddasının TMK'nun 1023. maddesi gereğince iyi niyet veya kötü niyete ilişkin olduğu kabul edilerek davacının tapu iptali ve tescil talebinin değerlendirilmesi, tapu iptali ve tescil talebi yerinde görülmediği takdirde davacının terditli talebi olan cezai şart isteminin değerlendirilmesi gereklidir. Buna göre mahkemece iddia ve savunma çerçevesinde toplanan taraf delilleri tartışılıp değerlendirilerek, öncelikle kadastrodan sonra ve fakat kesinleşme öncesine dayanan iddia bakımından, davalı ...'a karşı TMK'nun 1023. maddesi hükümlerinin nazara alınması, yerinde görülmediği takdirde cezai şart isteminin değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken yanlış değerlendirme sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru olmamıştır....
Bununla beraber 6.12 maddesinde" Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil /fiiler için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır” hükmü düzenlenmiştir. 1.02.2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cesai şart uygulanmış olan işlemler,konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz.Bu protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiilerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır....
5.000,00 TL cezai şart uygulanarak bir ay süre ile sözleşmenin feshedileceği hükmünün yer aldığı, SGK tarafından yayınlanan zeyilname-1 başlıklı belgenin 7.2. maddesinde ise her bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanmasında, bir reçetede birden fazla usulsüzlüğün tespiti halinde cezai şartlardan en yüksek olanın dikkate alınması sureti ile tahsilat yapılacağı farklı reçetelerde aynı usulsüz fiilin tespiti halinde ise her bir cezai şart toplanmak sureti ile tahsil edileceği, bu durumda cezai şart tutarlarının toplamının sözleşme uyarınca belirlenmiş en yüksek cezai şart tutarını aşamayacağı, ayrıca farklı reçetelerde, farklı usulsüz fiillerin tespiti halinde öngörülen cezai şart tutarının toplanarak tahsil edileceği, bu durumda cezai şart tutarlarının toplamının sözleşme uyarınca belirlenen en yüksek cezai şart tutarının iki katını aşamayacağı hususlarının düzenlendiği anlaşılmaktadır....
İddia, savunma ve tüm dosya kapsamından; Dava, taraflar arasındaki Özel Sağlık Hizmeti Satın Alım Sözleşmesi gereğince, davacının hakedişinden cezai şart adı altında haksız olarak kesildiği iddia edilen bedeller yönünden uygulanan cezai şartın haksızlığının ve hukuka aykırılığının tespiti ve iptali ile cezai şart kesintisinin tedbiren durdurulması talebini içermektedir. Davacının bilahare sunduğu ıslah dilekçesiyle mahkemece tedbir kararı verilmediğinden cezai şart bedelini ödemek durumunda kaldıklarından davalarının istirdat davasına dönüştürülerek yargılamaya bu şekilde devam edilip toplam 40.949,60TL'nin ödeme tarihinden itibaren ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep ettiği tespit edilmiştir....
Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, sözleşmenin 12. maddesi ile kararlaştırılan cezai şartın 818 sayılı BK'nin 158/1 maddesinde düzenlenen seçimlik cezai şart olduğu, sözleşmenin davalı tarafından haksız olarak feshedildiği hususunun Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin onama ilamı ile kesinleştiği, davacının cezai şartı talep edebileceği ve cezai şart miktarını aşan kısım yönünden ise menfi zararlarını talep edebileceği, davacının uğramış olduğu menfi zarar toplamının 153.500,00 TL olduğu, cezai şart bedelini aşan miktarda bir zararı söz konusu olmadığından, kararda isabetsizlik bulunmadığı belirtilerek, taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir. V. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B....
