yanına menfi ve zarar konusunda uzman bir bilirkişi eklenerek; Takdiri mahkemeye ait olmak üzere, 818 BK nun 106- 108, Yeni Borçlar Kanunun 125.maddesinde seçimlilik haklarının sıralandığı, bu madde ve yargıtay uygulamaları gereğince, menfi ve müsbet zararın birlikte istenemeyeceği, onananarak kesinleşen 16 Asliye Ticaret Mahkemesine ait 2011/38 esas 2012/58 karar nolu ilamda Yargıtay içtihadında da menfi zarardan bahsettiği dolayısıyla davacı tarafın menfi zarar talebinde bulunduğu dikkate alınarak, en son raporda tespit edilen zararların hangisinin menfi zarar hangisinin müsbet zarar kapsamında kaldığının ayrı ayrı değerlendirilmesinin yine davacı tarafın cezai şart talebi de olduğu dikkate alınarak, sözleşmede tespit edilen 100.000 USD cezai şartın, davalının ekonomik mahfına sebep olup olmayacağı hususu davalı tarafın bilançoları incelenerek tespit edilmesinin istenilmiştir....
tanı, tetkik ve muayenelerine dair işlemlerin belgelendirildiğini ileri sürerek; sözleşmeye ve hukuka aykırı kurum işleminin iptali ile 290.000 TL tutarındaki cezai işlem yönünden davalı kuruma borçlu olmadığının tespitini talep etmiştir....
Ayrıca 2016 yılı Protokolü'nün 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen eczacının yazılı talebi halinde; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesine neden olan fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. 01/02/2012 tarihinde imzalanan protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen eczanelerin yazılı talebi üzerine bu protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir....
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Eczacının protokol hükümlerine göre çalışması gerektiğini, davacı eczacının ihlalinin 30.11.2016 Tarih ve 3 Sayılı soruşturma raporu ile tespit edilerek, 2016 yılı protokolünün 5.3.10. maddesine göre, 10*12.662,34 =126.623,40 TL cezai şart ve l.kez yazılı uyarı, 4.3.6. maddeye göre, reçeteler bedeli 12.662,34 TL' nin yasal faizi ile birlikte talep edildiğinin eczacıya bildirildiğini, davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. İlk derece mahkemesince; ".....
Mahkemece davacının ücret ve cezai şart alacağının bulunmadığı, davaya konu olan senetten dolayıda borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, alacağın yargılamayı gerektirdiği gerekçesiyle kötüniyet tazminat isteğide reddedilmiştir. İcra İflas Kanunun 72. maddesinin 5. fıkrasında, “Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın yüzde kırkından aşağı olamaz” şeklinde kurala yer verilmiştir. Anılan hükme göre, menfi tespit davasında kötüniyet tazminatına hükmedilmesi için alacağın likit olması koşulu bulunmamaktadır. Mahkemece işçinin borçlu olmadığına dair verilen karar ile işverence yapılmış olan icra takibinin haksız ve kötüniyetli olduğu ortaya çıkmıştır....
zarardan bahsettiği dolayısıyla davacı tarafın menfi zarar talebinde bulunduğu dikkate alınarak, en son raporda tespit edilen zararların hangisinin menfi zarar hangisinin müsbet zarar kapsamında kaldığının ayrı ayrı değerlendirilmesinin yine davacı tarafın cezai şart talebi de olduğu dikkate alınarak, sözleşmede tespit edilen 100.000 USD cezai şartın, davalının ekonomik mahfına sebep olup olmayacağı hususu davalı tarafın bilançoları incelenerek tespit edilmesinin istenilmiştir....
Hizmeti Satın Alma Sözleşmesi’nin 11.1.14 maddesinde, "Bozuk zamanı geçmiş ilaç, kan ve kan bileşenleri ve/veya tıbbi malzemelerin verildiği ve/veya kullanıldığının tespit edilmesi halinde her bir ilaç, kan ve kan bileşeni ve/veya tıbbi malzeme için 30.000,00 TL cezai şart uygulanır ve tespit edilen fiiler için açıkça belirtilmek suretiyle SHS’ye tebliğ edilir." hükmü yer almaktadır. 04.02.2016 tarihli bilirkişi raporunda 7 hasta için kullanılan 7 stentin "use by "tarihinin işlem tarihinden önce olduğu tespit edilmiştir. Sözleşme maddesinde zamanı geçmiş tıbbi malzeme ilaçla ilgili cezai şarta açıkça yer verilmiş olması ve 7 hasta için kullanılan 7 stentin işlem tarihinden önce miadının dolduğunun anlaşılmasına göre uyuşmazlığın sözleşmeye bağlılık, ahde vefa ilkesi ve tarafları bağlayan sözleşme hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi ve sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir....
İlk derece mahkemesi yapılan yargılama sonucunda, kurum işleminin kendi içerisinde çelişkili olduğu, tanıklar T8 T7 ve T9'in birbiri ile uyumlu beyanlarında kendi istekleri ile hastaneye başvurduklarını beyan ettikleri, kampanyadan yararlanmadıklarını beyan ettikleri, bu nedenle yapılan işlemin hatalı olduğu gerekçesiyle açılan davanın kabulüne 44.152,21 TL'nin yasal faizi ile davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar vermiştir. T4 09/05/2014 tarihli cezai şart konulu yazısı dosya kapsamında mevcuttur. Dosya kapsamındaki yazı incelendiğinde; taraflar arasında mevcut 2012 yılı Sağlık Hizmetleri Sözleşmesinin 11.1.15. Maddesi gereğince T10 ve T7 nedeniyle 12.000,00 TL cezai şart uygulandığı, T8 T9 ve T7 isimli hastalar nedeniyle sözleşmenin 7.5.3 maddesi gereğince her bir hasta için 10.000,00 TL olmak üzere 30.000,00 TL cezai şart uygulandığı görülmektedir. Uygulanan cezai şart 10/07/2015 tarihinde 44.152,21 TL olarak davacıdan tahsil edilmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. KARAR Davacı, davalı idare müfettişleri tarafından düzenlenen 29/06/2012 tarih ... sayılı inceleme raporu uyarınca işleteni olduğu ... Eczanesinde bir kısım ilaçların hasta yakınları tarafından alınmadığı, reçete arkası el yazısı ile imza ve telefon bilgisinin yer almadığı gerekçesiyle cezai şart uygulandığını belirterek cezai şart bedeli olan 53.755,50 TL'nin faizi ile birlikte iadesine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir....
Maddesi gereğince, 2 yıl süreyle sözleşme yapılmaması yönündeki fesih işleminin tespit ve iptali ve yine aynı protokolün 6.3.19 maddesi kapsamında tahakkuk ettirilen reçete bedeli ile cezai şart bedelinin işlemiş ve işleyecek faizleri de dahil olmak üzere iptali istemine ilişkin olup, istinaf başvuru sebep ve gerekçeleri ile kamu düzeni kapsamında Daire önüne gelen uyuşmazlıklar dikkate alınmak sureti ile yapılan inceleme ve değerlendirme sonucu; Davacı ile davalı kurum arasında kurum mensuplarına ilaç satışı hususunda sözleşme imzalandığı, yapılan teftiş sonucu SGK tarafından sözleşmenin, SGK Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin 2009 Protokolünün, 6.13,6.3.19,5.3,4.3.6 madeleri kapsamında davacı ile 2 yıl süreyle sözleşme yapılmaması ve 42 adet reçete bedeli toplamı 40.624,11 TL ile 413.924,80 TL cezai şart bedelinin tahsilinin talep edildiği, mahkemece yapılan yargılama sonunda kurum işleminin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine...
