TMK'nun 166/1- 2. maddesi uyarınca; boşanmaya karar verilebilmesi için, az da olsa davalının kusuru ile evlilik birliğinin ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının davacı tarafından ispat edilmesi zorunludur. Asıl dava ve Birleşen davada boşanma kararı yönünden; Taraf vekillerinin boşanma kararına itiraz etmediği anlaşılmakla asıl dava ve birleşen boşanma davasında verilen boşanma kararı ile buna bağlı harç, yargılama gideri ve vekalet ücreti yönünden kesinleştiği anlaşılmaktadır....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ:Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ:Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm tedbir ve yoksulluk nafakası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:1-Terk hukuki nedenine dayalı bir dava bulunmamaktadır. Fiili ayrılık başlı başına boşanma nedeni değildir.Türk Medeni Kanununun 166/1-2 maddesi uyarınca; boşanma kararı verilebilmesi için evlilik birliğinin, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenmeyecek derecede temelinden sarsıldığının sabit olması gerekir. Oysa dinlenen davacı tanıklarının sözlerinin bir kısmı Türk Medeni Kanununun 166/1 maddesinde yer alan temelinden sarsılma durumunu kabule elverişli olmayan beyanlar olup, bir kısmı ise, sebep ve saiki açıklanmayan ve inandırıcı olmaktan uzak izahlardan ibarettir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ :Boşanma Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü. Türk Medeni Kanununun 164. maddesi gereğince boşanma davası açma hakkı, terk edilen eşe aittir. Diğerini ortak konutu terk etmeye zorlayan veya haklı bir sebep olmaksızın ortak konuta dönmesini engelleyen eş de terk etmiş sayılır. (TMK.164/1. fıkra son cümle) Davaya hakkı olan eşin istemi üzerine hakim, esası incelemeden yapacağı ihtarda, terk eden eşe 2 ay içinde ortak konuta dönmesi gerektiğini ve dönmemesi halinde doğacak sonuçlar hakkında uyarıda bulunur. (TMK.164/2) Toplanan delillerden; davalı kocanın davacıyı 2.9.2002 tarihinde evden kovduğu ve ortak konutu terk etmeye zorladığı anlaşılmaktadır. Bu durumda terk edenin davalı, terk edilenin de davacı olduğunda tereddüt bulunmamaktadır....
Tarafların Konya'da ve Mersin'de yaşama konusunda anlaştıkları en son erkeğin Mersi'ndeki evden ayrılarak Konya'da ki müşterek konuta gittiği ve kadına Konya'da ki evlerine dönmesi için eve dön ihtarı çektiği,erkeğin terk nedeniyle boşanma davasının olmadığı, davacı erkek terk ihtarı çekmekle kadının kusurlarını affettiği,bu nedenle erkeğin davasının reddine ilişkin kararın doğru olduğu,davalı-davacı kadın da erkeğin kusurunu ispatlayamadığı, fiili ayrılığın tek başına boşanma nedeni olmadığı, erkeğin, kadına eve dönmesi için ihtar çekmesi nedeni ile evlilik birliğine Konya'da devam etmek istediği, dolayısıyla erkeğin Mersin'den ayrılarak Konya'ya gelmesinin de tek başına boşanmayı gerektirir kusur olmayacağı anlaşıldığından karşı davanın da reddi gerekirken yazılı gerekçe ile kabulüne ilişkin kararın doğru olmadığı anlaşılmıştır....
TMK.nun 166/1- 2. maddesine dayalı olarak açılan bir davadan önce, eşlerden biri tarafından, samimi olarak ortak yaşamı yeniden kurmak isteğiyle diğerini ortak konuta çağırmak amacıyla gönderilmiş bir terk ihtarı mevcut ise; ihtar eden, eşinin ihtar tarihinden önceki kusurlu davranışlarına boşanma sebebi olarak dayanamaz. Yani terk ihtarı gönderen eş, eşini affetmiş sayıldığından eşinin terk ihtarı öncesi kusurlu davranışlarını boşanma sebebi yapamaz. Eldeki davada davaca-karşı davalı erkek eşine Kayseri 2. Aile Mahkemesinin 2019/465 D.İş Esas, 2019/465 D.İş Karar sayılı dosyası ile terk ihtarı göndermiş, bu ihtar davalı-karşı davacı kadına 26/09/2019 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davacı-karşı davalı erkek ihtar gönderdiği tarihten önce eşinin varsa kusurlu davranışlarını affetmiş en azından hoşgörü ile karşılamış sayılmaktadır....
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile tarafların 14.09.2017 tarihinde evlendikleri, evlendikten sonraki tarihte gerçekleşecek Kurban Bayramı ziyareti için yaptıkları ziyaret takviminde tarafların anlaşma sağlayamadıkları, bayramın birinci günü ...in kardeşi evinde ziyarette iken bu tartışmanın yine yaşandığı ve ...’in “...sen adam mısın...şerefsiz..Allahsız...” şeklindeki hakaretli sözler ile ...e hitap ettiği, tarafların bu anlaşmazlık ile kendi evlerine gittikleri, ertesi gün sabahında ...’in ortak evi terk ederek baba evine gittiği, ...’in annesinin kızını ikna ederek ertesi gün tekrar ortak eve geri görderdiği, ...’in ortak eve geri döndüğü fakat ...i ortak evde bulamaması nedeni ile şahsi eşyalarını toplayarak ortak evden tekrar ayrıldığı ve tarafların ayrı yaşamaya başladıkları, bir daha da bir araya gelemedikleri, açıkça hakaretli sözlü saldırıya ve eşinin ortak evi terk etmesine muhatap olan Melih için bu evlilik birliğini...
Bölge adliye mahkemesince yapılan inceleme sonunda “müşterek evi terk etmenin TMK’nın 166/1.maddesine dayalı olarak açılan davalarda ... başına boşanma nedeni olan kusurlu bir davranış niteliğinde kabul edilemeyeceği, kaldı ki; kadının erkek hakkında ceza davası açılmasını gerektirecek bir takım iddialar gerekçesiyle evi terk ettiği, bunun dışında mahkemece dinlenen davacı tanık beyanlarından da (... ... ve ... ...taş) davalının evlilik birliği içerisinde kusurlu bir davranışının ispatlanamadığı, gerçekleşen bu duruma göre taraflar arasında ortak hayatı temelinden sarsacak derecede ve birliğin devamına imkan vermeyecek nitelikle bir geçimsizliği kabule elverişli ciddi sebep ve delillerin tespit edilemediği” gerekçesi ile hükmün kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı davacı erkek tarafından temyiz başvurusunda bulunulmuştur. Eşlerin evlilik birliğinden ... yükümlülükleri, Türk Medeni Kanununda açıkça düzenlenmiştir....
şiddet uygulayan, sık sık evden ayrılacağını ve erkeği terk edeceğini söyleyen, evdeki tüm eşyaları erkeğin haberi olmadan taşıyarak evi terk eden davacı-karşı davalı kadının ise ağır kusurlu olduğu, gelişen bu olaylar karşısında, evliliğin devamında taraflar bakımından yarar kalmadığı ve davacı-karşı davalı kadının davası yönünden 4721 sayılı Kanun'un 166 ncı maddesinin ikinci fıkrası, erkeğin davası yönünden ise 4721 sayılı Kanun'un 166 ncı maddesinin birinci fıkrası koşullarının gerçekleştiğinin kabulü gerektiği, kadının boşanma davasının da kabulüne karar vermek gerekirken hatalı kusur tespitine bağlı olarak kadının boşanma davasının reddi yönünde hüküm kurulmasının doğru olmadığı gerekçesiyle davacı-karşı davalının reddedilen boşanma davasına ve kusur tespitine yönelik istinaf taleplerinin kabulü ile kadının boşanma davasının kabulüne karar verilmek suretiyle hükmün düzeltilmesine karar verilmiştir....
davalı ile boşanmalarına karar verilmesini istemiştir....
Yargıtay Hukuk genel Kurulunun 04.11.2009 gün ve 2009/2-4 esas, 2009/484 karar sayılı ilamında da açıklandığı gibi terke dayalı boşanma davasında dava açma hakkı, kanunun açık deyimiyle sadece “terk edilen eşe” ait bulunduğundan, diğer eşi ortak konutu terke zorlayan veya ortak konuta dönmesini engelleyen eş “terk eden eş” konumunda olmakla, terk nedeniyle boşanma davası açma hakkı bulunmamaktadır. Bu sebeple terk eden eşin, terk hukuki sebebine dayanarak boşanma davası açması mümkün değildir. Yukarıda açıklanan sebeplerle hükmün bozulması gerektiğini düşündüğüm için sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum....
