İSTİNAF SEBEBİ : Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; dava konusu taşınmazda açık ayıp niteliğinde imalat eksiklikleri tespit edilmiş olmasına ve teslimden 1 yıl sonra yapılan keşfe kadar dahi davalı yanca tamamlanmadığı belirlenmesine rağmen davanın reddine karar verilmesinin davacıyı ayıbı kabule zorlamak olacağını, sözleşme ve dava tarihinde yürürlükte bulunan TBK'nın eser sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanması gerektiğini beyanla istinaf talebinde bulunmuştur. GEREKÇE : Dava, davacı tarafından satın alınan taşınmazın ayıplı teslim edilmesi nedeniyle ayıp oranında bedelden indirim istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, karar, davacı yanca istinaf edilmiştir. Ancak, adi ortaklıkta, ortaklığın tüzel kişiliği bulunmadığından salt adi ortaklık olarak husumet ehliyeti bulunmadığı gibi ortaklardan sadece birinin dava açma hak ve yetkisi ya da birine karşı dava açılması da mümkün bulunmamaktadır....

Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir....

Eğer ayıpların eserin reddini gerektirmeyip onarım yoluyla giderilmesi mümkünse onarım tutarı, eserdeki ayıplar kabule engel teşkil etmiyorsa bedelde indirim gerekip gerekmediği belirlenmeli sonucu dairesinde hüküm tesis edilmelidir. Açıklanan olgular gözden uzak tutulup eksik inceleme ve araştırma sonucunda yazılı şekilde karar verilmesi isabetli olmamış kararın bozulması uygun bulunmuştur. Sonuç: Yukarıda yazılı nedenlerle kararın davacı yararına (BOZULMASINA), bozma nedenine göre davalı yüklenicilerin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, 23.01.2006 gününde oybirliğiyle karar verildi....

Anılan eksikliğin giderilmesinden sonra dosya tekrar Dairemize gönderilmiş olmakla içerisindeki bütün kağıtlar incelenerek gereği düşünüldü: KA R A R Dava, önalım nedenine dayalı tapu iptali ve tescil davasıdır. Davacı, dava konusu payın satış bedelinin önalım hakkını engellemek amacıyla resmi senette 400.000,00TL olarak gösterilmek suretiyle davalıya satıldığını, gerçek satış bedelinin 100.000,00TL olduğunu iddia ederek bu bedel üzerinden önalım hakkına dayalı tapu iptali ve tescil isteğinde bulunmuştur. Davalı, tapuda gösterilen değerin gerçek değer olduğunu savunmuştur. Mahkemece, dava konusu payın keşfen belirlenen değerine dayanılarak davacının bedelde muvazaa iddiasına itibar edilmek suretiyle 177.857,00TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir....

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda; Dava, dava konusu bağımsız bölümün ayıplı olduğu iddiasına dayalı bedelde indirim istemine ilişkindir....

Bu durumda mahkemece, araçtaki boya kusuru nedeniyle aracın değerinde meydana gelecek değer azalması konusunda bilirkişiden ek rapor aldırılarak değer kaybı belirlendikten sonra, ayıbın niteliğine göre davacının seçimlik haklarından aracın bedelinin tahsili hakkını kullanmasının iyiniyet kurallarına aykırı olup olmadığı, tarafların hak ve menfaatleri değerlendirilerek aşırı bir dengesizliğe neden olup olmayacağı, araçtaki ayıp nedeniyle dört seçimlik hakkından bedel indirim uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesi gerekir. Bu değerlendirme yapılmaksızın eksik inceleme ile hüküm tesisi olması usul ve yasaya aykırı olup, kararın davalı ... lehine bu gerekçe ile bozulması gerekir. 2-Bozma nedenine göre bu davalının sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir. 3-Davalı .......

Eser sözleşmesinde iş sahibi sözleşmeden dönerek bedelin iadesini istese de, eser kabule zorlanamayacak derecede ayıplı değilse, hakim bilirkişiye ayıp giderim bedelini belirleterek bedelde indirim yapabilir. Ayrıca, dava konusu pistonun davalı tarafça, kendisinin taktığı piston olmadığı, fatura dayanak gösterilerek itiraz edilmiş olmasına karşın bu husus da yargılama sırasında açıklığa kavuşturulmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılacak iş; alanında uzman bilirkişi veya bilirkişiler belirlenerek, eserin kabule zorlanamayacak derecede ayıplı olup olmadığını tespit ettirmek, kabul edilemeyecek şekilde ayıplıysa bedele hükmetmek, aksi takdirde ise, ayıbın giderim bedeline hükmetmekten ibarettir. Ayrıca alınacak bilirkişi raporunda, davalı tarafın bilirkişi incelemesine konu pistonun kendileri tarafından düzenlenen faturada yer alan piston olup olmadığının tespiti de gerekmektedir....

Bunlarda birincisi yapılan şeyin iş sahibinin kullanamayacağı veya hakkaniyet gereği kabule icbar edilemeyecek derece kusurlu ve sözleşme şartlarına aykırı olması halinde eserin reddi, bedelin iadesi, yüklenicinin kusuru varsa zarar ve ziyan talep etme, ikincisi ayıp ve sözleşmeye aykırılık eserin reddini gerektirecek nitelikte bulunmaması halinde bedelde indirim, üçüncüsü de o işin ıslahı büyük bir masrafı gerektirmez ise ayıbın onarılması veya tamir suretiyle giderilmesi ile yine bu hallerde yüklenicinin kusuru varsa tazminat isteme haklarıdır....

Dava, ayıplı ifa iddiasına dayalı maddi tazminat istemi olup, davacı taraf konteyner yapıların dış cephesinde dekoratif söve imalatı ve montajı işinin konu edildiği eser sözleşmesinde "sövelerin yapıştırma harcının yetersiz olduğundan mekanik bağlantının sağlanamadığı ve bütün parçalar halinde sarkıp, düştüğü" gerekçesine dayalı olarak davalı tarafından ayıplı ifada bulunulduğu iddiasında bulunmuş ve ayıbın giderilmesi bakımından yapılan masrafların davalıdan tazmini talep edilmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Tüketici Mahkemesi Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı, bozma üzerine direnme yoluyla İzmir 1....