Ancak davacı beyanının yanında bilirkişi raporunda da açıklandığı gibi, satın alınan halılardan ikisinin de üretim hatası nedeni ile ayıplı olduğu davalının ise bunların yerine bir halı bıraktığı ve davacı tüketicinin 4077 sayılı yasanın 4. maddesindeki seçimlik haklarından sözleşmeden dönme ile bedelin iadesini eldeki dava ile talep ettiği anlaşılmaktadır. Malların ayıplı olması nedeni ile davacının talebi gözetilerek bedel iadesine karar verilmesi gerekir. Ancak davacı tarafından satın alınan iki adet ayıplı halı ile iki adet yolluk bulunduğundan davacıdan iki adet yolluk için de bedel iadesi talebinin bulunup bulunmadığı sorularak, şayet tüm halılar için iade talebi var ise, bir bütünlük ve uyum içinde birlikte kullanmak üzere satın alındığı gözetilerek, ayıplı bulunmayan yolluklar için de bedel iadesine karar verilmelidir. Mahkemece, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usül ve yasaya aykırıdır. Bozmayı gerektirir....

BK'nın 98. maddesinin yollamasıyla aynı Kanun'un 44. maddesi uyarınca davanın geç açılmasından kaynaklanan artan zarardan davalı yükleniciyi sorumlu tutmak mümkün olmadığından eksik işler bedeline yönelik hesaplamanın davanın açıldığı 2006 yılı serbest piyasa rayiçleriyle yapılması doğru olmamıştır. 3-Gizli ayıplı işler bedeline gelince; Gizli ayıplar davalı yükleniciye 15.12.2005 tarihli ihtarla bildirilmiş ve 15 gün içinde giderilmesi istenmiştir. Dosya kapsamından gizli ayıpların ortaya çıkmalarından itibaren makul süre içinde ihbar edildiği, dolayısıyla gizli ayıplı işler yönünden davacı arsa sahiplerinin talep ve dava hakkının düşmediği anlaşılmaktadır. Gizli ayıplı işler bedeline yönelik alacak, ihtarla verilen sürenin sona erdiği tarihte muaccel hale geldiğinden, gizli ayıplı işler bedelinin 2006 yılı Ocak ayındaki mahalli rayiçlerle hesaplanıp hüküm altına alınması gerekir....

Eserin reddi halinde ve kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olduğundan bedelinin istenmesi mümkün olmayıp hurda olabilecek malzemelerin iş sahibince kabulünü beklemek ve hurda bedeli dahi olsa bedelden sorumlu tutmak mümkün değildir. Bunun yanında reddi gereken imalâtların söküm masrafları da ayıplı imalâtta yüklenici kusurlu olduğundan iş sahibince talep edilebilir....

"İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı mal davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı; davalı bayiden 57.170,99 TL bedelle satın aldığı aracın arka çamurluğunda boya kabarması ve atması olduğunu fark etmesi üzerine mahkeme aracılığı ile yaptırdığı tespit neticesinde aracın satılmadan evvel bir darbe sonucu sol arka çamurluk kısmının tamir edildiği ve boyandığının anlaşıldığını, bu hali ile aracın gizli ayıplı olduğunu ileri sürerek, öncelikle ayıplı malın ayıpsız misli ile değiştirilmesine, mümkün olmadığı takdirde ayıplı mal için ... olduğu 57.170.99 TL’nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte iadesine karar verilmesini istemiştir. Davalılar; davanın reddini dilemişlerdir....

Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen 20.4.2006 tarihli raporda ise arızanın neden kaynaklandığı , kullanım hatasından mı, yoksa ayıplı imalat nedeniyle mi olduğu açıklanmaksızın sadece çalıştırılmak istendiğinde çalışmadığı ve satın alınmasından çok kısa bir süre sonra arıza meydana geldiğinden ürünün ayıplı olduğu kanaatinin uyandığı belirtilmiştir. Bilirkişi tarafından hazırlanan rapor , servis tarafından düzenlenen raporla çelişmektedir. Bilirkişi bilgisayar üzerinde araştırma ve inceleme yapmamış, varsayıma dayanarak sonuca gitmiştir. Bu nedenle böyle bir rapora dayanılarak hüküm kurulamaz....

Davalı vekili, derdestlik itirazında bulunarak davacıdan alınan malların tüm bedellerinin ödendiğini, bir kısım malların ayıplı çıktığını, ayıplı malların iade faturası kesilerek davacıya iade edildiğini, bu hususta Şişli 3.Sulh Hukuk Mahkemesinde açılan itirazın iptali istemli dava dilekçesine de bu hususun ikrar edildiğini, davacı alacağının bulunmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur. Mahkemece, davalının ayıplı çıktığını iddia ettiği malları davacıya teslim ettiğini kanıtlayamadığı ve bilirkişi raporuna göre davacının davalıdan alacaklı olduğunun belirlendiği gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabulü ile, davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 3.653.80 YTL asıl alacağa takip tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte tahsili şeklinde devamına karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir....

O halde, asıl davada yüklenicinin ayıplı olan 1560 takım dışındaki imalât bedelinden alacağının kabulüne, fazla istemin reddine, karşı davada 1560 takım imalât nedeniyle davalının uğradığı nakliye, kâr kaybı, gümrük masrafı gibi zararlarının bilirkişiye hesaplattırılarak ve davada reeskont faizi istediği de gözetilerek ayıplı menteşelerin davacı yükleniciye iadesi kaydıyla tahsil kararı verilmesi gerekirken, bu hususlar üzerinde durulmadan imalâtın tamamının ayıplı olduğunun kabulüyle ve davada istenilen reeskont oranı yerine avans oranında faize hükmedilmesi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur....

Ancak, iş sahibince yapılan imalâtın ayıplı bulunduğu savunulduğundan ve bu savunma mahsup itirazı niteliğinde olup, mahkemece kendiliğinden gözetilmesi gerektiğinden imalâtın ayıplı olup olmadığı değerlendirilmelidir. Bu yönden dosya üzerinde yapılan incelemede iş sahibinin imalâtın ayıplı olduğuna dair bir ihbarda bulunmadığı ve imalâtın ayıplı olduğunu delillendirmediği görülmektedir. Nevar ki, karşı dava üzerine yüklenici vekilince dosyaya sunulan 29.04.2004 tarihli dilekçe ile 2003 yılı imalâtının ayıplı olduğunu ve iade alınacağını kabul etmiştir. Bu sebeple mahkemece 2003 yılı imalâtının yükleniciye iadesi şartıyla bu yıl imalâtı için saptanan bedelin yüklenici alacağından düşülerek, yüklenici tarafından açılan davanın sonuçlandırılması gerekirken bu husus üzerinde durulmadan yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur....

BK’nın 359. maddesinde iş sahibinin açık ayıplarda eserin tesliminden sonra işlerin mutad cereyanına göre imkânını bulur bulmaz o şeyi muayene ve varsa ayıplarını yükleniciye bildirmek, 362/III. maddesinde de gizli ayıplarda meydana çıkmasından sonra ayıpları derhal yükleniciye haber vermek zorunda olduğu, aksi halde işin ayıplı şekliyle kabul edilmiş sayılacağı hükme bağlanmıştır. Yine ayıbın varlığı halinde BK’nın 360. maddesinde yapılan şeyin kabule icbar edilemeyecek derecede ayıplı olması durumunda iş sahibinin o şeyi kabulden kaçınarak kusuru olan yükleniciden zarar ve ziyan isteyebileceği, kusurun bu derecede önemli olmaması halinde bedelden tenzil talep edebileceği ve giderilmesinin büyük masraflara gerek göstermemesi durumunda onarım bedelini isteyebileceği düzenlenmiştir. Davacı tarafça ödenen iş bedelinin tamamı istenilmek suretiyle sözleşmeden dönülmüş olup eserin kabul edilemeyecek derecede ayıplı olduğu iddia edilmektedir....

Şti’nin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair karar düzeltme taleplerinin reddine, 2-4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesi gereğince ayıplı mal satışı nedeniyle tüketici sözleşmeden dönerek bedel iadesini istediğinde satıcı 2011/13191-15617 bedelini iade ederken, alıcının da satışa konu ayıplı ürünü aynı anda iade etmesi gerekir. Ayıplı ürün iade edilmedikçe, satıcı ürün bedelini iade etmekte temerrüde düşmez. Somut olayda da ayıplı ürünün davalı satıcıya iade edilmediği anlaşıldığından faiz başlangıcının ayıplı ürünün iade tarihinden başlaması gerekir. Bu nedenle mahkemece faizi başlangıcın 1.8.2008 olarak kabulü usul ve yasaya aykırı olup, temyiz edilen kararın bu nedenle de bozulması gerekirken zuhulen onandığı anlaşıldığından davalı .... Şti’nin bu yöne ilişkin karar düzeltme talebinin kabulü gerekmiştir....