Bu kere dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Asıl, karşı ve birleşen dava, resmi şekilde yapılmamış olması nedeniyle geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, asıl dava meni müdahele, asıl davadaki karşı dava imalât bedelinin tahsili, birleşen dava ise güçlendirme masrafları, kira alacağı, ... ve vergi alacaklarının tahsili istemlerine ilişkindir....

Bu durumda mahkemece sözleşmenin yapıldığı 06.10.2000 tarihinde 631 ada 49 parsel sayılı taşınmazda davacıların murisi ... dışında yer alan diğer arsa sahipleriyle sözleşme yapılıp yapılmadığı, sözleşmenin geçerli hale gelip gelmediği araştırılıp, diğer arsa sahipleriyle sözleşme yapılmamış ise davacıların murisinin davalı yükleniciyle yaptıkları ve geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesine göre istemde bulunamayacaklarından eksik daire bedeli ve gecikme tazminatı talepli davanın reddine karar verilmesi, tüm arsa sahipleriyle ya da katılımlarıyla sözleşme yapılıp geçerli hale gelmiş ise davacı arsa sahibi mirasçılarının dava konusu sözleşmeye istinaden talepte bulunabilecekleri kabul edilerek davanın sonuçlandırılması gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince gecikme tazminatı alacağının tahsili istemine ilişkindir....

DELİLLER, DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Dava; kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklı eksik ve kusurlu işler giderim bedeli ile gecikme tazminatı taleplerine ilişkindir. Davacı arsa sahibi, davalı ise yüklenicidir. İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından istinaf edilmiştir. Taraflar arasında imzalanan Karşıyaka 2....

Noterliğinin 15884 yevmiye numaralı kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, davacı vekili eldeki dava dilekçesi ile müvekkilinin, dava dışı yapı kooperatifinin tasfiye edilmesi ile tapuların ferdi mülkiyete dönüştüğünü, müvekkili davacının sözleşmeye konu 41686 ada 1 parsel sayılı taşınmaz üzerinde kurulu bulunan 47 nolu bağımsız bölümün maliklerinden olduğunu ve yine müvekkilinin dava dışı bir kısım bağımsız bölüm maliklerinin eksik ve ayıplı işlerden kaynaklı olarak davalı yükleniciye karşı sahip olduğu dava haklarını alacağın temliki yoluyla devir almış olduğunu belirterek müvekkiline ait bağımsız bölüm ile müvekkilinin alacağın temliki yoluyla dava haklarını devraldığı, diğer bağımsız bölüm maliklerine ait bağımsız bölümlerdeki ayıplı ve eksik işler bedeli ile ortak alanlardaki ayıplı ve eksik işler bedelinin daire maliklerinin hisseleri oranındaki kısımlarının tespiti ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla eksik işler için 5.000,00 TL, ayıplı işler için...

Mahkemece, üçüncü kişi davacının yapılan harcamaların 904,38 YTL.sinden sorumlu olması ve bu miktarın davacıdan tahsili koşuluyla davacının davasının kabulüne karar verilmiştir. Hükmü, arsa sahibi davalı ve karşı davacı ... temyiz etmiştir. Davalılar arasında biçimine uygun düzenlenmiş 10.10.2000 tarihli arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesi bulunmaktadır. Bu sözleşmeyle davalı yüklenici ... 4304 ada 1 parsel üzerinde J Blok adlandırılan binanın yapım işini üstlenmiş, 13.01.2003 günlü taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile de binadaki 22 numaralı bağımsız bölümün satışını davacıya vaad etmiştir. İstisna sözleşmesinin bir türü olan arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesiyle bir bina yapımını üstlenen yüklenicinin edimi yapıyı fenne, amacına ve sözleşmesine uygun olarak meydana getirmek ve bu haliyle arsa sahibine teslim etmekten ibarettir. Esasen ahde vefa (söze sadakat) kuralıda bunu gerektirir. Kural, borç ilişkisinin sonucu olan edimin alacaklıya ifasıdır....

Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, sözleşme gereğince inşaatın 16 aylık sürede tamamlanarak iskan ruhsatının alınmadığı, inşaat seviyesinin % 97 oranında olduğu, ortak alanlardaki eksik ve ayıplı işlerden davacı hissesine düşen bedelin 5.142,85 TL, davacıya isabet eden bağımsız bölümlerdeki eksik imalat bedelinin 5.000,00 TL, her bir bağımsız bölüm için kararlaştırılan cezai şartın 500,00 Euro olduğu gerekçesiyle, sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine, 10.142,85 TL tazminat ve 2.000,00 Euro cezai şartın tahsiline karar verilmiştir....

Ancak, temlik işleminin öğrenildiği ana kadar temlik sözleşmesinin dışında bulunan ve işlemin tarafı olmayan arsa sahibi temlik işleminden haberdar olunca temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı da (üçüncü kişiye) ileri sürebilir hale gelmek suretiyle ifa isteğini reddedebilir. Örneğin, karşılıklı borç yükleyen eser sözleşmesinden kaynaklanan borç kısmen veya tamamen yüklenici tarafından yerine getirilmeden yüklenici şahsi hakkını üçüncü kişiye temlik etmiş ve üçüncü kişi ifa istemişse, arsa sahibi yüklenicinin öncelikli borcunun varlığını ileri sürerek temlik yoluyla kazanılan borcu ifadan kaçınabilir. Burada, BK.m.81 borçluya (arsa sahibine) ödemezlik def’ini kullanma yetkisini vermektedir....

Davalı vekili inşaatın yapı kullanma belgesinin 30/05/2017 tarihinde alındığını, 2017 yılı aralık ayında inşaat gezildiğinde çok sayıda eksik ve ayıplı imalat tespit edildiğini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Mahallinde yapılan keşif sonucunda dosyaya sunulan bilirkişi asıl ve ek raporundan binanın bitirildiği, inşaat kullanım izin belgesinin 30/05/2017 tarihinde alındığı, binada sözleşmedeki hükümlere göre eksik ve ayıplı imalat bulunduğu sabittir. Bilirkişi raporundan ayıplı ve eksik imalatların bir kısmının ortak alanlarda, bir kısmının ise dairelerde olduğu anlaşılmaktadır....

Dairemizin 24.11.2014 gün ve 2014/9516 Esas, 2014/7529 Karar sayılı ilamı ile; BK'nın 81. maddesi gereği davacının kendisine düşen bağımsız bölümlerin tapusunu isteyebilmesi için inşaatı imar mevzuatına uygun, tam ve eksiksiz olarak bitirip iskan ruhsatını alarak arsa sahibine teslim etmesi gerektiği, davalının, eksik ve ayıplı işler bulunduğuna ilişkin saunması mahsup niteliğinde olduğundan eksik ve ayıplı işler tamamlamadan veya bedeli ödenmeden davacı yüklenicinin tescile hak kazanamayacağı, mahsup itirazı niteliğindeki bu savunmaya karşı zamanaşımı def'inde bulunulamayacağı, mahkemece, bilirkişi kurulundan eksik ve ayıplı olduğu belirtilen işler konusunda rapor alınıp, süresinde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığı üzerinde durulup, birlikte ifaya ilişkin ilke doğrultusunda, eksik işler ve süresinde ihbar edilen ayıplı işlerin giderim bedelinin hükme en yakın tarihteki piyasa rayiçlerine göre hesaplattırılıp, mahkeme veznesine depo ettirilerek karar kesinleştiğinde arsa sahibine ödenmesi...