Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2010/110 E. sayılı davasında davacı vekili, davalı yüklenicinin 30.12.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözlşemesi uyarınca, müvekkiline isabet eden bağımsız bölümleri en geç 03.08.2008 tarihinde teslim etmesi gerekirken, teslimin halen gerçekleşmediğini, yapı kullanma izin belgesinin alındığı 22.01.2010 tarihine kadar müvekkiline 53 daire, 3 dükkan için gecikme kirası bedeli ödenmesi gerektiğini, ayrıca, binada eksik ve ayıplı işler bulunduğunu, davalı yüklenicinin işleri tamamlamadan inşaatı terk ettiğini, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, kira bedeli istemi yönünden 250.000,00 TL, eksik ve ayıplı iş bedeli istemi yönünden 50.000,00 TL olmak üzere, toplam 300.000,00 TL'nin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş, bozmadan sonra, ıslah yoluyla istemini 596.890,41 TL'ye artırmıştır....

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ : İlk derece mahkemesince yapılan yargılamada;"...Dava, taraflar arasındaki satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hatalı imalat ile eksik iş bedeline ilişkin tazminat davasıdır. Taraflar arasında Gümüşhacıköy Noterliğinin 24/07/2014 tarih ve 002486 nolu işlemi ile düzenleme şeklindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlenmiş olduğu, bu sözleşme gereği davacıya ait Merzifon İlçesi Harmanlar Mahallesi 413 ada 2 parselde kayıtlı taşınmaz üzerinde davalı tarafından inşaat yapmayı ve iskanını alarak davacılara dairelerin teslim edileceğinin taahhüd edildiği, eksik imalat olmasına rağmen davacılar tarafından dairelerin 2014 yılı ocak ayından itibaren teslim alınarak fiilen kullanılmaya başlandığı, tapu kaydının incelenmesinde 1.kat 3 nolu bağımsız bölüm ile 2.kat 5 nolu bağımsız bölümün davacı adına tescil edildiği anlaşılmıştır....

Noterliğinin 05.06.2009 tarih ve 19917 yevmiye sayılı "Arsa Payı Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi" ile, "994 ada, 28 parselde kayıtlı 12.065 m2 taşınmazın" üzerinde yapı ruhsatı alınmış projeye göre tatbikat projelerine uygun olarak, sözleşme ve ekli teknik şartname esaslarına uygun şekilde, arsa payı karşılığında "işyerleri, sosyal alt yapı, aktif yeşil alan, teknik alt yapı nitelikli inşaat ve imalatlar da dahil olmak üzere açık ve kapalı ortak alanların inşaatların müteahhit ve arsa sahiplerinin hisseleri oranında yapımını üstlendiklerini, müvekkillerin, davalı yükleniciler tarafından inşa edilen Divan Residence at Bomonti Plaza binasında, bağımsız bölüm malikleri olduğunu, Şişli Belediye Başkanlığı tarafından, yeşil alan olarak terk edilmesi gereken yerlerin, "tenis kortu, bahçe ve peyzaj düzenlemesi, havalandırma, yüzme havuzu vb." yapılar ile işgal edildiğinin iddia edilmesi neticesinde, "Divan Residence At Bomonti Plaza Yönetimi" aleyhine ecrimisil ihbarnameleri düzenlenmiştir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davacı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup; teslimdeki gecikme nedeniyle gecikme tazminatı alacağının tahsili için yapılan ilamsız icra takibine itirazın iptâli ve takibin devamı istemine ilişkindir....

- K A R A R - Davacı vekili, müvekkili site yönetiminin bulunduğu binayı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince davalının inşa ettiğini, inşaatta veksik ve kusurlu işler bulunduğunu ileri sürerek, bunların bedelinin tahsilini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından davanın kabulüne karar verilmiştir. Karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. Davada, inşaatların davalı yüklenici tarafından yapılmış olduğu çekişmesiz ise de; yanlar arasında bu inşaatların yapımına ilişkin sözleşme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Borçlar Kanunu’nun 355. (TBK md. 470) maddesi hükmünde tanımlanan eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin” taraflarından birisi yüklenici; diğeri ise arsa sahibidir. Arsa sahibinin yükleniciyle arasındaki eser sözleşmesine dayalı olarak eksik ve ayıplı işlerin giderilmesi davasını açabileceği kuşkusuzdur....

Şti ile 10/07/2009 tarihinde Bedel Karşılığı Anahtar Teslimi İnşaat Yapım Sözleşmesi imzaladığı, buna göre ....yüklenici olarak arsa sahibi kooperatife ait taşınmazdan 60 adet dairenin kaba ve ince imalatlarının müştemilatları dahil, elektrik ve tesisat, anahtar teslimi, inşaat işişni üstlendiği, aynı sözleşmede iş bu konutların proje yapı denetim ücretleri ve KDV dahil fiyatının teslime kadar sabit olmak üzere 5.599.440,00 TL olduğu, işin tamamlanma tarihinin 20 ay olduğu, inşaatın sözleşme ekinde düzenlenen mahal listesi ile İmar Deprem Yönetmeliği dahil yasal düzenlemelere uygun yapılacağı ve özellikle yüklenici müteahhidin SGK Mevzuatı gereğince ilişik kesme dahil tüm işlemleri süresinde ve tam olarak gerçekleştireceğinin tarflarca kabul edildiği, tarafların 10/07/2009 tarihli sözleşmenin devamı olarak daha sonra ek sözleşmeler yaptığı ve iş bu sözleşmelerde proje ve yapı denetim ücretlerine ilişkin 289.000,00 TL'nin kooperatifçe ödeneceği, bu tutarın ilk sözleşme bedelinden düşüleceği...

Dava ise; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacak davası olup uyuşmazlık konusunun; taraflar arasında akdedilen Ankara ...Noterliğinin 11.05.2011 tarihli ve ... yevmiye nolu düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi ile yine taraflar arasında imzalanan 10.05.2011 tarihli protokol kapsamındaki alacağın tahsili istemlidir. Taraflar arasındaki 11.05.2011 tarihli gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre, davacı-birleşen davalı şirket yüklenici müteahhit, davalı-birleşen davacı şirket arsa sahibi (iş sahibi) konumundadır. Tüm dosya kapsamından; yanlar arasında resmi biçimde düzenlenen "düzenleme şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı inşaat sözleşmesi " ve adi yazılı olarak gerçekleştirilen ek protokol imzalandığı, asıl ve Birleşen Ankara 12.ATM'nde açılan davalarda davacı ......

Yevmiye numarasına kayıtla “Düzenleme Şeklinde Satış Vaadi ve Daire Karşılığı İnşaat Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşmede müvekkili kooperatif arsa sahibi, davalı şirket yüklenici sıfatıyla imzaladığını, sözleşmenin konusu “…parsel" üzerinde yapılacak inşaatın yüklenici tarafından bu sözleşme şartları ve tasdikli projelerine ve işbu sözleşme eklerine uygun biçimde yapılıp kat mülkiyeti tapuları alınarak iş sahibine teslimi olduğunu, teslim tarihinin 01.04.2016 tarihi olmasına rağmen iskan ruhsatı alınarak arsa sahibi müvekkil kooperatife teslim edilmediğini, eserde pek çok eksik ve ayıplı imalat olduğu gibi, iskan ruhsatı da alınmadığını belirtip eksik ve ayıplı işler bedelinin davalının temerrüde düştüğü 28.07.2020 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsiline karar verilmesini, davalının tapu iptali tescil talebi ile .......

Mahkemece iddia, savunma ve dosya kapsamında; taraflar arasındaki uyuşmazlığın konut amaçlı kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığı, davalı vekilince de cevap dilekçesi ile göreve karşı itirazların sunulduğu, davacıların tüketici, davalının yüklenici olduğu, tüketici işlerinden kaynaklanan her türlü davanın dava tarihinde yürürlükte bulunan 4077 Sayılı Yasanın .... maddesi gereği Tüketici Mahkemesinde görülmesi gerektiği gerekçesiyle davanın görev yönünden usulden reddine karar verilmiştir. Kararı, davacılar vekili temyiz etmiştir. Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan eksik ve ayıplı işler bedelinin tahsili istemlerine ilişkindir. Mahkemece, tüketici mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle mahkemenin görevsizliğine, davaya Tüketici Mahkemesi sıfatıyla bakılmasına karar verilmiştir. Ancak, taraflar arasındaki hukuki ilişki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklandığından, davaya Asliye Hukuk Mahkemesinin bakmakla görevlidir....

---- nolu alıcılar cari hesap kodunda takip ettiği, taraflar arası ticari ilişkinin ---- tarihinde sona erdiği, davalı yan hesabına --- tutarında borç kaydedildiği ve borcun tamamının ödenerek bakiyenin kapatıldığı,----- bu ticari ilişkinin davacı tarafın ticari defterlerinde kayıt altına alındığı, davalı tarafından ---------üstlenilen işler kapsamında bulunan ve sonradan ortaya çıktığı anlaşılan eksik ve ayıplı imalatların giderilme sorumluluğun davalı firma üzerinde olduğu, dava konusu taşınmazlarda ortaya çıkan eksik ve ayıpların ------ tarihli raporda tespit edildiği, davacı ile dava dışı ------ tarihli raporda tespit edilen eksik ve ayıplı işlerin giderilmesini kapsadığı, ----kapsamında yapılan işlerin ve toplam ----- olan giderilme bedelinin uygun ve geçerli olduğu, görüş ve kanaatine varıldığı bildirilmiştir....