-K A R A R- Asıl davada davacı-karşı davada davalı vekili, davalı yüklenici kooperatif tarafından işin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde öngörülen sürede tamamlanamadığını, bir kısım bağımsız bölümlerin diğer davalılara devredildiğini ileri sürerek, sözleşmenin geriye etkili olarak feshine ve davalılar adına olan tapuların iptali ile müvekkil adına tesciline; olmadığı takdirde sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine, gecikmeden kaynaklanan kira bedeli ve eksik işler bedelinin tespiti ile tespit edilen miktar karşılığı olacak şekilde arsa payının iptali ile müvekkil adına tesciline karar verilmesini talep ve dava etmiş, ....05.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile 70.782,39 TL'si eksik işler bedeli ve 33.950,00 TL'si kira tazminatı olmak üzere toplam 104.732,39 TL'nin davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir....
Ancak, 06.03.2007 tarihli adi yazılı sözleşme, aynı tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin eki niteliğinde olmayıp davalı yüklenici davacı arsa sahibine karşı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ile üstlendiği yükümlülüklerden bağımsız bir taahhüt altına girmiş, arsa sahibine inşaatın devamı süresince kira ödemeyi üstlenmiştir. Bu durumda mahkemece, bu sözleşmede belirtildiği şekilde 01.09.2007 tarihinden, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine göre binanın teslimi gereken tarihe kadar kararlaştırılan kira bedelinin, bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak hesaplatılıp, hüküm altına alınması gerekirken, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kira bedeli ödeneceğine dair hüküm bulunmadığı görüşüyle bu hususta hesaplamaya yapmayan bilirkişi raporu esas alınarak, bu istemin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır....
Buna göre temliki ifanın kendisinden istenmesi üzerine öğrenen borçlu, temlik olmasaydı önceki alacaklıya karşı ne tür itiraz ve defiler ileri sürebilecekse aynı itiraz ve defileri yeni alacaklıya (temlik alan üçüncü kişiye=davacıya) karşı da ileri sürebilir hale gelir. Temlikin konusu, yüklenicinin arsa payı devri karşılığı arsa sahibi ile yaptığı sözleşme uyarınca hak kazandığı gerçek alacak ne ise o olacağından, temlik eden yüklenicinin arsa sahibinden hak kazanmadığının üçüncü kişiye temlik etmiş olması arsa sahibi bakımından önemsizdir. Diğer taraftan, az önce de sözü edildiği üzere, yüklenici arsa sahibine öncelikli edimini tamamen veya kısmen yerine getirmeden kazanacağı şahsi hakkı üçüncü bir kişiye temlik etmişse üçüncü kişi (davacı) Borçlar Kanununun 81.maddesinden yararlanma hakkı bulunan arsa sahibini ifaya zorlayamaz....
Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Yüklenici davalıların arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesindeki edimlerini tam yerine getirilmemesi nedeniyle tazminat (gelir kaybı) istemine ilişkin hükme yönelik temyize gelince; Taraflar arasında akdolunan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin 8. maddesi uyarınca, arsa sahibi olan davacılara ait dairelerin yüzölçümünün net 130 m² olacağı kararlaştırılmış olduğu halde, keşif sonrası hazırlanan bilirkişi raporunda sözkonusu dairelerin net 104 m² olarak inşa edildiği tesbit edilmiştir....
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 355 vd. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Yasada tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
-Karşı dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak davacı yüklenici tarafından yapılan fazla imalat bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Somut olayda mahkemece, kaçak yapı niteliğinde olan çatı katına çıkış asansörünün de proje dışı imalat olduğu ve davacı yüklenicinin bu asansör nedeniyle eksik arsa payı bedeli talep edemeyeceği gerekçesiyle, davacı lehine eksik alan bedeline hükmedilmemesi gerekirken, aksinin kabulü ile hüküm altına alınması doğru olmamıştır. ...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, birleşen davada davacı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde görülmemiştir....
Yargıtay ilamında belirtilen gerektirici sebeplere, taraflar arasında imzalanan 27.07.2004 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine konu taşınmazın davacı dışında başkaca hissedarlarının da olmasına, davalı yüklenicinin tüm hissedarlarla sözleşme imzalamamasına, TMK'nın 692. maddesi uyarınca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılması hususunda tüm arsa sahiplerinin birlikte hareket etmesinin zorunlu olmasına ve davalı yüklenicinin inşaat faaliyetine başlamamasına, bu nedenlerle de, taraflar arasındaki sözleşmenin geçersiz olduğu nazara alınarak, sözleşmenin geçersizliğinin tespitine karar verilmesi gerekirken, ifa imkansızlığı nedeniyle feshine karar verilmesinin doğru olmamasına, ancak, sonucu itibariyle doğru olan hükmün HUMK'nın 438/7. maddesi uyarınca düzeltilerek onanması gerekirken, Dairemizin tarih ve / E., K. sayılı ilamındaki gerekçelerle zuhulen onanması doğru olmamış ise de, sonucu itibariyle doğru olan hükmün düzeltilerek onanması suretiyle davalı vekilinin HUMK'nın...
Ancak bu şekilde açılan bir davada, yöneticinin aynı apartmanda arsa sahibi ve kat maliki bulunması veya arsa sahibinden bağımsız bölüm satın alıp, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı kişisel hakları ayrıca temlik alması ya da yükleniciden bağımsız bölüm satın almış olması durumunda, çoğun içinde azın da bulunduğu ilkesinden hareketle, bina ve ortak alanlarındaki eksik iş ve ayıptan doğan zarardan yöneticinin arsa sahibi-kat maliki veya kat maliki - temlik alan ya da kat maliki- yükleniciden bağımsız bölüm satın alan sıfatlarıyla arsa payı oranında dava açmakta hukuki yararı bulunduğunun kabulü gerekir. Bu durumda mahkemece, davacı ...'...
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı hisse satışından kaynaklanan tazminat istemine ilişkin olup, davalı, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir. Dava taraflar arasında imzalanan ....07.2003 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak açılan alacak istemine ilişkindir. Davacı dava dilekçesinde ... İli, ... İlçesi, 7208 ada, ... parselde kayıtlı ... nolu bağımsız bölümün satışı sonucu davalının hissesine düşen % 53'lük bölümün yasal faiziyle birlikte tahsili istemine ilişkindir....
Somut olayda, arsa sahibiyle davalı yüklenici kooperatif arasında yapılan 03.07.2001 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan hakların, satıcı arsa sahibi ... tarafından davacıya temlik edildiğine dair yazılı bir temlik sözleşmesi sunulmamış ise de, arsa sahibi davalı ..., gerek yargılama aşamasında gerek temyiz dilekçesinde arsa payıkarşılığı inşaat sözleşmesine dayalı haklar yönünden husumetin kendine düşmediğini, diğer davalı kooperatife yöneltilmesi gerektiğini savunmuş olmakla, bu sözleşmeden doğan hakları temlik ettiğini benimsemiş olup, davalı kooperatif de aksi bir savunmada bulunmamakla husumeti benimsemiştir. Buna göre davacının davalı ...'in sözleşmeden doğan tüm hak ve alacaklarına halef olduğu kabul edilmelidir....
