bedelinin ---olarak belirlendiği,davacı tarafça aracın ayıpsız misli ile değiştirilmesinin talep edildiği, somut olayda araçtaki arızanın orjinal parça kullanılmak suretiyle değiştirilerek arızanın giderilebilmesi karşısında, ---- hükmü gereğince, iyi niyet kuralları ve tarafların hak ve menfaatler dengesi nazara alınmak suretiyle, bilirkişi raporunda tespit edilen --- onarım bedelinin tahsiline karar vermek gerekmiş, Mahkememizce davacının başlangıçtaki talebi hakkaniyet gereği değiştirilmek suretiyle kabul edilmiş olduğundan --- kararları doğrultusunda davanın “kabulüne” dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....

İlk derece mahkemesince,Davacı sözleşmeden dönerek satılanı geri vermeyi ve araç bedeli olarak ödediği bedelin iadesi hakkını dava ettiği, satılanın gizli ayıplı mal olduğu ve ayıbın 6502 sayılı Kanun 10/1. maddesinde belirtilen süre içerisinde ortaya çıktığı ve 12. maddesinde belirlenen zamanaşımı süresi dolmadan satıcıya bildirildiği, araç için yapılan masrafların araç için faydalı giderler olduğu ve lüks masraflar olmadığı, motosikletle birlikte satın alınan aksesuarların aracın tescil kaydına işlendiği, serviste çekilen fotoğraflarında aksesuarların motosiklet üzerinde montajlı halde bulunduğu görülmüş, ayrıca davacının davalıya gönderdiği Beyoğlu 18....

Otomotiv’ de yapıldığı onarım işlemleri ile ilgili olarak davacı... adına 4.007,20 TL yedek parça ve malzeme, 3.386,60 TL işçilik olmak üzere toplamda 7.393,80 TL bedelli iki adet fatura kesildiği, ... plakalı araç için davalı sigorta şirketinde .../... nolu hasar dosyasının açıldığını ve dosya kapsamında davalı ......

Mahkemece dosya kapsamına özellikle davacının kendi ticari defterleri gözönüne alındığında davacının davalıdan jenöratör onarım ve bakım ücreti olarak 10.030,00 TL alacaklı olduğu gerekçesiyle davanın bu miktar üzerinden kabulüne karar verilmiştir. ..... Taraflar arasında davacı tarafından davalı adına belli ...... zincirlerinde jeneratör onarım, bakım, kurulum ve işçilik işinin yapılması konusunda sözleşmenin düzenlendiği, bu kapsamda davalı tarafından davacıya birtakım makinelerin işin yerine getirilmesi sırasında kullanılmak üzere verildiği hususları ihtilâfsızdır. İhtilâflı olan konu makinelerin iadesi konusunun davacının öncelikli edimi olup olmadığı konusundadır. 6098 Sayılı TBK'nın 471/son maddesine göre kural olarak yüklenici eserin imalinde kullandığı malzemeyi temin ile yükümlüdür. Ancak kullanılacak makineler ve aletler ile malzemelerin iş sahibi tarafından temini halinde kullanılan alet ve makineler ile kalan malzemelerin iadesi yüklenicinin öncelikli edimidir....

Yaşadığımız sorunlar nedeniyle biz dava konusu aracıda sattık, dava açtıktan sonra 2017 yılında aracı sattık, şuanda araba nerde bilmiyoruz," şeklinde beyanda bulunmuş olması nedeniyle, istinaf nedenleri yönünden araç üzerinde bilirkişi incelemesi yapılamadığından, dava konusu aracın davacı tarafından 3.kişilere satıldığının beyan edilmesi nedeniyle, artık istinaf nedenlerinin tespiti yönünde araç üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılabilmesi mümkün olmadığından, ilk derece mahkemesince yapılan yargılama sırasında alınan uzman bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, davacı tüketici 6502 sayılı Yasa'nın 11.maddesine göre ücretsiz onarım hakkını kullandığından, ücretsiz onarım hakkının kullanılmasıyla, uzman bilirkişi raporuna göre araçta herhangi bir değer kaybı bulunmadığına ilişkin tespite göre, davacının seçimlik hakkını bir kez kullandıktan sonra, kullandığı seçimlik hakkı dışında, misli ile değişim veya bedel iadesi seçimlik haklarından birisini kullanması hukuken mümkün olmadığından...

Tüm bilirkişi raporu, tahkim dosyası, tanık beyanı ve diğer dosya münderecatının incelenmesinde, davacının sigortalısına ait aracın onarımı anlaşmalı serviste 13.565,38-TL karşılığında gerçekleştirilmiş ise de onarım neticesinde aracın kaza öncesi mevcut şekli ile zarar gören sigortalı araç malikine teslim edilmemiş olduğu, serbest piyasa rayiçlerinde aracın onarım bedeli ile dava öncesi kasko sigortacısının ödediği bedel arasındaki fahiş sayılabilecek ölçüdeki farklılığın da bu husustaki araç maliki tanığın beyanlarını desteklediği, zarar gören araç malikinin anlaşmalı serviste yapılan onarım sonrası karşılanmayan bakiye zararını Sigorta Tahkim Komisyonu aracılığı ile talep ettiği ve hakem kararı ile bakiye alacağının ödenmesine karar verildiği, mahkememizce alınan bilirkişi raporunda hakem kararının dayanağını oluşturan bilirkişi raporu ile belirlenen onarım bedelinin serbest piyasa rayiçlerine uygun olduğu hususları birlikte gözetildiğinde dava dışı zarar görenin karşılanması gereken...

Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucunda mahkemece; aracın 23/11/2011 tarihinde 57.509,99TL bedelle satın alındığı, bilirkişi raporunda, aracın sağ ve sol marş biyellerinde yapılan onarım nedeniyle araç değerinin %6 oranında (her iki taraf için %3'er) olduğu ve araç değeri üzerinden yapılan hesaplamada değer kaybının toplam 3.450TL olduğunun tespit edildiği, söz konusu oran (%6) dikkate alındığında aracın misli ile değiştirilmesi talebinin iyiniyet kuralına uygun olduğu gerekçesiyle; davanın kabulüne, davacıya ait aracın aynı özelliklere sahip yeni bir araç ile değiştirilmesine, davacı tarafın yeni (sıfır) aracı teslim aldığında dava konusu eski aracını davalı tarafa teslim etmesine karar verilmiş; hüküm, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir. Davacı; eldeki dava ile satın aldığı aracın ayıplı olması nedeni ile misliyle değişim ya da bedel iadesi; bunların mümkün olmaması halinde ise semen tenzili talebinde bulunmuştur....

Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2008/528 D.İş dosyası üzerinden yapılan tespitte alınan 16.12.2008 tarihli raporda aracın ayıplı olduğunun saptandığını, davalılara keşide edilen 19.01.2009 tarihli ihtarname ile araç alım-satımına ilişkin sözleşmenin feshedildiği bildirilerek aracın iade alınması ile araç bedelinin ödenmesinin istendiğini ileri sürerek fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı tutularak davalılardan alınan kamyonetin ayıplı olması nedeniyle davalılara iadesi ile ödenen araç bedeli 38.902,00 TL.nin temerrüt tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ...Ltd. Şti. Vekili, davanın TTK'nın 25/4. maddesi gereği zamanaşımına uğradığını, davacının TTK'nın 25/3. maddesi gereği süresinde ayıp ihbarında bulunmadığını, dava konusu araçta herhangi bir ayıbın bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Davalı ...A.Ş....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki ayıplı malın değişimi veya bedelinin iadesi davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin 14.2.2006 tarihli sözleşme ile davalı şirketten 2006 model Fiat Albea marka bir araç satın aldığını, ancak sıfır kilometre olan aracın ilk kullanımdan itibaren sürekli olarak sorunlar çıkarmaya başladığını, garanti kapsamında aracın debriyaj merkezi, turbo aksamı ve zincir setinin değiştirildiğini, araçta gizli ayıp olduğunun anlaşıldığını, BK.nun 207/son ve BK.nun 202 maddeleri uyarınca, dava açma zarureti doğduğunu belirterek, aracın yeni bir araçla değiştirilmesi, aksi takdirde sözleşmenin feshi ile araç bedelinin faizi ile davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir....

Davacıya ait araç, dava açılmadan önce onarım görmüş ve onarım bedeli ile araçta meydana gelen değer kaybı davacıya ödenmiştir. Bu hususta da taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davalı sigorta şirketinin sorumluluğu, poliçe limitleri dahilinde aracın tamir edilmesini ve zararın tazmin edilmesini sağlamaktan ibarettir. Davacı, kaza meydana geldikten sonra aracı dilediği yerde yaptırma imkanına sahiptir. Zira davacı tarafça araç, davacının seçtiği yerde onarım görmekte, tamiri yapan şahıs veya firma tarafından hasar dosyası açılmakta ve sigorta şirketi tarafından görevlendirilen eksperin yaptığı tespitler neticesinde malzeme temin edilmekte ve onarım yapılmaktadır. Bu doğrultuda da davaya konu aracın onarımı yapılmış olup davacı tarafın iddia ettiği üzere, davaya konu olan husus aracın onarılmaması değil, onarım yapan firma tarafından kötü onarım yapılmış olması sebebiyle zararın meydana gelmesidir....