Sözleşmenin geriye etkili feshi için tüm paydaşların birlikte dava açması ve takip etmesi gerekirken, gecikme tazminatı talebi için bu koşul aranmaz. Somut olayda davacı arsa sahiplerinin, hem sözleşmenin geriye etkili feshini talep edip hem de gecikme tazminatı talep etmesi yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde birbirleriyle bağdaşır talepler değildir. Bu durumda mahkemece HMK'nın 31. maddesi gereği yargılamaya hakim olan ilkelerden ''Davayı aydınlatma ödevi'' gereği davacı vekilinin istek ve iradesi aydınlatılıp, dava şartları ve sair hususları bu kapsamda araştırması gerekir. Yine davanın, geriye etkili fesih talebine ilişkin olduğunun kabulü halinde de, bir kısım davacının davadan feragat etmiş olmasının dava şartı sayılan taraf teşkiline etkisinin değerlendirilmemesi hatalıdır....
Mahkememize sunulan bilirkişi raporundan özetle;davalı yüklenicinin 29.09.2021 tarihinde 49.371,20 TL (KDV Dahil) bedelle yapmayı taahhüt ettiği imalatların, aynı tarih piyasa fiyatlarına göre 138.060,00TL sına yapılmasının olanaklı olduğu, teklifin cazip olması nedeniyle davalı iş verenin iş bedelinin peşin olarak ödemiş olduğu, iş yerinde yapılan incelemede davalı ... İnşaat-... tarafından yapılmış olan hiçbir imalata rastlanmadığı, davacı iş verenin sözleşmenin feshi isteminde haklı olduğu, feshin dava dilekçesinin davalı yükleniciye tebliği edilmesi ile gerçekleşmiş olacağı, işin %0,00'lık bölümünün yapılmış olması sebebiyle sözleşmenin ileriye etkili biçimde feshedilmiş olacağından davalı yüklenicinin işverenin menfi zararlarını (cebinden çıkan para: 49.303,32 TL) karşılamasının gerekeceği davalı yüklenicinin gerçekleştirmediği iş sebebiyle herhangi bir bedel ve masraf isteyemeyeceği sonuç ve kanaatine varıldığı görülmüştür....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, davalı kooperatif ile davacı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre davalı yüklenicinin inşaatı süresinde teslim etmediği gibi, sözleşmeye aykırı imalat yaptığını ileri sürerek, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile davalılar adına kayıtlı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir....
Borçlar Kanunu’nun 108. maddesi gereğince, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde; taraflar, kendilerine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve aynı Kanunun 61 ve izleyen maddeleri gereğince ve haksız iktisap kuralları uyarınca da verdiklerini geri isteyebilir ve bu kapsamda yüklenici de yasa ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapmış olduğu inşaatın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin kesinleştiği tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelini arsa sahibi ya da sahiplerinden talep edebilir....
Yasal hale getirme olanağı varsa, bu takdirde davalı yükleniciye uygun süre ve yetki verildikten sonra anılan hususların verilen makul sürede giderildiğinin mahkemeye bildirilmesi halinde mahkemece mahallinde uzman bilirkişi refakatinde keşif ve inceleme yapılıp, sözleşme ve projeye uygun imalat olup olmadığı tespiti ile inşaat seviyesi araştırılmalıdır. 25.01.1984 tarih ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı uyarınca somut olayın niteliği ve özelliğinin haklı gösterdiği durumlarda TMK'nın 2. maddesi hükmü gözetilmek kaydı ile gerek ..... ...Hukuk Dairesi ve Dairemizin, gerekse Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun kararlarında belirtildiği gibi, inşaatın %90 ve üzeri oranına ulaştığı dikkate alındığında ileriye etkili feshin koşullarının gerçekleştiği gözetilmeli, bu koşulların gerçekleşmemesi halinde ise sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının oluştuğu sonucuna varılmalıdır....
Nitekim davacı tarafından çıkartılan kesin hesap da iş sahibinin malzeme açığı, gecikme cezası, eksik ve kusurlu işler nedeniyle alacak hesabı yaptığı, ancak, bu hesabın davalı tarafından kabul görmediği anlaşılmaktadır. Sözleşmeye göre fesih halinde gecikme cezası alınacağı hükme bağlanmadığından davacının gecikme cezası adı altında bir talepte bulunamayacağı, eksik ve kusurlu işler bedelini de talep edemeyeceği ortadadır. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi Sözleşmenin eki olup yükleniciye ait kesin teminat mektubunun cezai şart olarak irad kaydı gerekmekle yüklenici alacağından tenzili de mümkün bulunmamaktadır. Öte yandan bilirkişilerce davalının imalât bedelinden alacağı olduğuna dair hesaplama iş sahibinin çıkardığı kesin hesaba dayalı olup bu miktar dışında alacak iddiası incelenmemiştir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ... mirasçıları ..., ..., ... velayeten ... ile fer'i müdahil ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, sözleşmenin feshi istemi ile açılmış, mahkemece 08.09.2004 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin ileriye etkili olarak feshine karar verilmiş, karar yüklenici Ramazan Yavuzcan'ın mirasçıları olan bir kısım davalılar vekili ile fer'i müdahil ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı arsa sahibi vekili dava dilekçesinde, binanın iskân ruhsatının alınmadığını, yüklenici ...'...
e teslim edeceğini, inşaatın tamamlama süresinin 18.02.2013 tarihinde dolduğunu fakat inşaatın tamamlanmadığını ileri sürerek, sözleşmenin ileriye yönelik olarak feshi, eksik imalatın tamamlanması bedeli, kira bedeli ve yükleniciye bırakılması gereken D blok ile C blokun zemin katının kendilerine bırakıldığının tespitini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP Davalı asıl, davaya cevap vermemiştir. III.MAHKEME KARARI Mahkemenin 29.06.2015 tarihli 2014/536 E., 2015/415 K. Sayılı kararı ile, yüklenici tarafından, imara ve projesine uygun inşaat yapılıp inşaat seviyesinin % 90’ı aşması ve iskân raporu alınmasına engel bir durumun bulunmaması hallerinde sözleşmenin ileriye etkili olarak feshine karar verilebileceği, inşaatın tamamlanma seviyesinin % 90'ı aştığı ve iskânın mümkün olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile, sözleşmenin ileriyi etkili sonuç doğuracak şekilde feshine, ... ili, ......
Maddesi gereğince cezai şart isteğine gelince: Yerleşik yargı kararlarına göre; geriye etkili fesih hallerinde sözleşme baştan itibaren hükümsüz kalacağından, ileriye yönelik beklenti oluşturan; sözleşme gereği yerine getirilseydi elde edilecek olan kazanç ya da kâr kaybı, gecikme veya kira tazminatı ve cezai şart alacağı gibi müspet zararlar sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça kural olarak istenemez. Hâl böyle olsa da, kusursuz olan tarafın kusurlu taraftan, sözleşmede özel olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı ve cezai şart alacağı gibi kalemleri isteyebilmesi mümkündür. Ancak somut olayda, 11. Maddedeki hükmün söz edilen özel duruma uymadığı görülmektedir. Çünkü "sözleşmenin tek taraflı feshi halinde cezai şart" öngörülmüş olup resmi sözleşme tek taraflı feshedilemeyeceğinden, anılan hüküm yasa ve ictihatlara aykırı bir hüküm olmakla herhangi bir yaptırım gücü bulunmamaktadır....
Maddesi gereğince cezai şart isteğine gelince: Yerleşik yargı kararlarına göre; geriye etkili fesih hallerinde sözleşme baştan itibaren hükümsüz kalacağından, ileriye yönelik beklenti oluşturan; sözleşme gereği yerine getirilseydi elde edilecek olan kazanç ya da kâr kaybı, gecikme veya kira tazminatı ve cezai şart alacağı gibi müspet zararlar sözleşmede aksi kararlaştırılmadıkça kural olarak istenemez. Hâl böyle olsa da, kusursuz olan tarafın kusurlu taraftan, sözleşmede özel olarak kararlaştırılan gecikme tazminatı ve cezai şart alacağı gibi kalemleri isteyebilmesi mümkündür. Ancak somut olayda, 11. Maddedeki hükmün söz edilen özel duruma uymadığı görülmektedir. Çünkü "sözleşmenin tek taraflı feshi halinde cezai şart" öngörülmüş olup resmi sözleşme tek taraflı feshedilemeyeceğinden, anılan hüküm yasa ve ictihatlara aykırı bir hüküm olmakla herhangi bir yaptırım gücü bulunmamaktadır....
