Karar, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2)Davada, 26.07.2004 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi talebi yanına kira tazminatı da talep edilmiş, mahkemece, sözleşmenin geriye etkili feshi ve kira tazminatının tahsiline karar verilmiştir. Somut olayda talep edilen kira mahrumiyeti, hukuki niteliği itibariyle, TBK 118. (BK md. 106/II) gereğince gecikme tazminatı olup, müspet (olumlu) zarardır ve sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez. O halde, davacıların geriye etkili fesih talebi kabul edildiği halde, kira (gecikme) tazminatının reddi yerine kabulü doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir....

Böylece işin arz ettiği özellik, işin kapsamı ile birlikte değerlendirilerek feshin ileriye etkili mi, yoksa geriye etkili mi sonuçlar doğuracağı üzerinde durulması gerekir. İleriye etkili fesih talebinin kabulüne karar verilmesi gereken hallerde de sadece ileriye etkili fesihle yetinilmesi de yeni davalara neden olacağından uyuşmazlığın çözümlendiğinden söz edilemez. Kaldı ki, yüklenicinin hak ettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bırakılacak pay oranının belirlenmesi tarafların dava ve mahsup taleplerini karşılayacak, infaz kabiliyeti olan hüküm kurulacaktır. Yargıtay 15. H.D. kararlarına göre gecikme tazminatı müspet zarar olup sözleşmenin geriye etkili feshi halinde istenemez ise de, ileriye etkili fesih halinde sözleşme fesih tarihine kadar hüküm ve sonuçlarını doğuracağından teslimi gereken tarihten sonraki dönem için koşulları gerçekleşmişse gecikme tazminatı istenebilir....

Bunun yanında, arsa sahibince dava dilekçesinde sözleşmenin ileriye etkili feshi ile kira tazminatı ve eksik işler bedeli istenmişse de, ....05.2012 tarihinde harçlandırılan ıslah dilekçesinde kira tazminatı ve eksik işlerin giderilme bedeli talep edilmiş, aynı dilekçede tapu iptal ve tescil talebinde bulunulmamış, inşaatın seviyesi dikkate alındığında bu durumun (dava dilekçesinde alacağın arsa payı olarak tahsili isteğinin) infazda karışıklığa sebep olma ihtimalinden dolayı bu talebin davalılardan bedel olarak tahsili şeklinde ıslah edildiği bildirilmiştir. Vakıaları anlatmak taraflara, olayların hukuki nitelendirmesini yapmak ise hakime ait bir görevdir. Islah dilekçesi kapsamından anlaşılacağı üzere; arsa sahibi tarafın amacı, uğradığını ileri sürdüğü zararın tazminine ilişkindir. Buna karşın mahkemece, hem oluşan zararların tazmini cihetine gidilmiş hem de ileriye etkili feshe karar verilmiştir....

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Arsa sahibi tarafından açılan asıl davada, sözleşmenin ileriye dönük olarak feshi, eksik ve kusurlu işler bedeli ile gecikme tazminatı, yüklenici tarafından açılan ve birleştirilen davada ise tapu iptâli ve tescil talep edilmiş, mahkemece asıl dava yönünden sözleşmenin ileriye dönük olarak feshine, eksik ve kusurlu işler bedelinin tahsiline, fazla istemin reddine, birleşen dava yönünden ise HUMK'nın 409/5. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı ve karşı...

Fakat olayımızda olduğu gibi fesih ileriye etkili yapılmışsa, inşaatın getirildiği fiziki seviye ne olursa olsun, yükleniciye geriye etkili fesihte olduğu gibi yaptığı işin bedeli değil, yapılan işin fiziki oranına uygun bağımsız bölüm tapusu verilir. Böylelikle, hem yüklenici hem de onun temlik ettiği üçüncü kişi tasfiyede yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm tapusunu talep edebilir. Fesih ileriye etkili yapıldığından, mahkemenin işin getirildiği fiziki seviyeye bakarak davayı reddetmesi olayın özelliğine uygun düşmemiştir. Ancak; Davalı arsa sahibi, aynı bağımsız bölümün tescili için başka kişilerin de İcra ve İflas Kanununun 94.maddesinden yararlanarak dava açtığını savunduğundan, taraf teşkili sağlandıktan sonra bu savunma üzerinde durulmalı, yüklenicinin bildirirse delilleri de toplanarak sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır. Bütün bu yönler bir yana bırakılarak, istem eksik inceleme ve araştırmayla reddedildiğinden, karar bozulmalıdır....

Mahkemece, iddia, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; 13.06.2008 tarihli sözleşmenin 5. maddesi uyarınca dairelerin teslim tarihinin 30.11.2009, mevcut inşaatın tamamlanma oranının yaklaşık % 42 olduğu, davalının, sözleşmede kararlaştırılan sürede üzerine düşen binayı imar ve teslim borcunu yerine getirmediği, BK'nun 106. ve 108. maddesi gereğince sözleşmenin feshi halinde sadece menfi zararların istenebileceği, müspet zarar anlamında talepler olduğundan eksik ve hatalı imalat bedellerinin miktarının belirlenerek tahsiline ilişkin talebin reddinin gerektiği, sözleşmenin feshi halinde, yüklenici davalı taraf imalat bedelini isteyebileceğinden, işin tespiti ile hali hazırdaki iş ve malzemelerin davacılara ait olduğunun hüküm altına alınması yönündeki talebin de reddi gerektiği, davacı vekilinin sözleşmenin 5.maddesindeki günlük 50,00 TL gecikme tazminatı olumlu zarar kapsamında olduğundan, sözleşmenin geriye etkili feshinde istenmesinin mümkün olmadığı, 21. maddedeki...

GEREKÇE: Dava, taraflar arasında akdedilen taşınmaz harici satış sözleşmesinin iptali, eksik iş bedeli ve teslimde gecikmeden kaynaklanan gecikme tazminatı ile kira tazminatı ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, davalının davacıya konutun teslimini sözleşmeye uygun şekilde gerçekleştirip gerçekleştirmediği, bu bakımdan tazmin yükümlülüğünün doğup doğmadığı, tazmin yükümlülüğünün ayıplı maldan doğan sorumluluğa mı eksik ifadan kaynaklanan sorumluluğa mı dayandığı, geç teslim nedeniyle tazminat yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, ileriye etkili feshin talep edilip edilemeyeceği, davalıların tamamının sorumlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Öncelikle; Taraflar arasında akdedilen sözleşme davalı T6 tarafından davalı şirket ismi de yazılmak suretiyle müdür sıfatıyla imzalanmıştır. Davalı T6 ve T3 davalı Birgül İnşaat Şirketi'nin ortaklarıdır....

KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Asıl dava; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, tapu iptali ve tescil ile menfi ve müspet zarar tazmini, birleşen dava ise; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi ile tapu iptali ve tescil, terditli olarak da imalat bedelinin tespit ve tahsili isteklerine ilişkindir. TBK.'...

Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 25.01.1984 günlü 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır....

İlk derece mahkemesinin 13/12/2018 tarih ve 2018/105 Esas, 2018/555 Karar sayılı kararında özetle; "52.868,75 TL eksik iş bedeli ve 9.950 TL gecikme tazminatı davalıdan alınarak davacıya verilmesi," yönünde kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Bu karar, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 24/12/2021 tarih ve 2020/646 E. 2021/1744 K. Sayılı kararı ile özetle; "dava dilekçesinde ayrıca sözleşmenin feshi isteği olduğu dikkate alınarak, bu konudaki eksik peşin harcın tamamlatılması ve sonuç olarak da olumlu olumsuz bir hüküm kurulması gerektiği" gerekçesi ile kaldırılmıştır. İlk derece mahkemesinin 26/05/2022 tarih ve 2022/6 Esas, 2022/207 Karar sayılı kararında özetle; "Sözleşmenin feshi isteğinin reddi ile 52.868,75 TL eksik iş bedeli ve 9.950 TL gecikme tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesi" yönünde davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine karar verilmiştir....