Noterliği'nden keşide olunan 01.10.2009 tarih ve 7050 yevmiye nolu sözleşmenin davacılar ve davalı yönünden ileriye etkili olmak üzere feshine, dava konusu Kocaeli ili Gölcük ilçesi Saraylı Köyü Gözlemen Mevkiinde kain 4643 parsel sayılı taşınmazın 20/24 hissesinin üzerindeki tüm yükümlülükleri ile birlikte tapu kaydının iptali ile 4/24 er hissesinin davacılar ..., ..., ..., ... adlarına tapuya kayıt ve tesciline, kalan 4/24 hissenin davacılar ..., ..., ... adına 1/3er hisse ile tapuya kayıt ve tesciline karar verilmiştir. Davacının talebi incelendiğinde; sözleşmenin geriye etkili feshinin talep edildiği ve olmadığı takdirde tazminat talebinde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Davacılar dışında olan ve hakkında dava açılıp birleştirilen arsa sahibi ...'ın feshe karşı çıktığı anlaşılmakta ve davacının takyidatlarla ilgili bir talebi de bulunmamaktadır. Davacılar dışında bulunan diğer davalı arsa sahibi davalı ...'...

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ:Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki asıl ve birleşen 2013/741 Esas sayılı dosyada tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davada karar verilmesine yer olmadığına, karşı davada kısmen kabulüne, birleşen 2013/741 esas sayılı davanın kısmen kabulüne yönelik verilen hüküm süresi içinde davalı karşı davacı-birleşen dosya davacıları vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Asıl dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca tapu iptal ve tescil ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın tazmini, karşı dava ise kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili feshi, eksik ve ayıplı işin tamamlanması için nama ifaya ve ifa için yükleniciye düşen taşınmazların satışına izin verilmesi ve cezai şartın tazmini istemlerine ilişkin olup birleşen davada ise karşı davada talep edilen eksik ve ayıplı iş bedeli için işlemiş faiz alacağı talep edilmektedir...

Öncelikle inşaatın seviyesi (tamamlanma oranı) belirlenerek, davalı yüklenicinin hakettiği arsa payı ile arsa sahiplerine bağımsız bölüm ve bırakılacak pay oranı, inşaatın bitirilmiş olması durumunda yükleniciye verilmesi kararlaştırılan bağımsız bölüm (ve arsa payı) oranına kıyas yolu uygulanarak, yüklenicinin yaptığı kısmi ifanın ayni olarak karşılığı tespit edilir, ayni olarak bağımsız bölüm verilmesi mümkün olmadığı takdirde yapılan iş ve bağımsız bölümlerin saptanacak değerlerine göre ivaz ilavesi suretiyle tasfiye gerçekleştirilir. Diğer anlatımla, 25.02.1984 tarihli ve 3/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca ileriye etkili fesih, yüklenicinin yaptığı imalatın oranına göre bedel alması anlamına gelmektedir. Ayrıca, gerek Dairemiz, gerekse Hukuk Genel Kurulu Kararlarında, akdin ileriye etkili feshedilebilmesi için inşaat seviyesi %90 ve üzeri orana ulaşmış olmalıdır....

Mahkemece, iddia, savunma ve alınan bilirkişi raporları ve dosya kapsamına göre; yüklenicinin binayı eksik olarak bıraktığı, bilirkişi raporlarında eksikliklerin giderilmesi için verilen rakamların birbirlerine çok yakın olduğu, en son alınan 12.08.2013 tarihli raporun esas alındığı, yapının fiziki durumu dikkate alındığında sözleşmenin ileriye dönük olarak feshinin hakkaniyete uygun olacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile sözleşmenin ileriye etkili feshine, 100.416,00 TL eksik iş bedelinin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle davalıdan tahsili ile davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir....

Buna göre; geriye etkili fesih koşullarını aşar şekilde inşaat oranının %90'ın üstünde çıkması halinde ileriye etkili fesih ve tasfiye hususları gündeme gelebileceğinden, yükleniciye düşüp de üçüncü kişilere devredilen taşınmazların tamamının arsa sahibine geri dönmesi söz konusu olmayacaktır. Bu nedenle inşaatın son tamamlanma durumunun tespiti önem arz etmektedir. Mahkemece "dava konusu bağımsız bölümlerdeki inşai faaliyetlerin durdurulması" yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmiş ise de, tedbir istek tarihinde delil tespiti niteliğinde keşif yapılmak suretiyle inşaat tamamlanma oranının son durumu belirlenerek, olası geriye ve/veya ileriye etkili fesih koşulları da irdelenip, ihtiyati tedbir isteğinin buna göre değerlendirilmesi gerekirken, doğrudan inşaatların durdurulması yönünde tedbir kararı verilmesi doğru olmamıştır....

Bütün bunlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; öncelikle davacılardan Gürsel'e dayandığı yazılı temlik sözleşmelerini dosyaya vermek üzere uygun bir süre tanımak, yapıya iskan raporu (oturma izni) alındığı gözetilerek dava konusu bağımsız bölümün bulunduğu yapıda kat irtifakı kurulmamışsa yerinde keşif yapmak ve bilirkişiden rapor almak suretiyle binada kat irtifakı kurulacakmış gibi bağımsız bölümlere özgülenecek arsa paylarını bilirkişilere hesap ettirmek, davalılar hakkındaki sözleşme ileriye etkili feshedildiğinden feshin tasfiyesinde yükleniciye düşecek arsa payını onun temlik ettiği üçüncü kişi adına tescil etmek olmalıdır. Bütün bu yönler üzerinde durulmaksızın ve feshin ileriye etkili yapıldığı gözden kaçırılarak davacılar Gürsel ve Adem'in davalarının eksik inceleme ve araştırmayla reddedilmiş olması bozmayı gerektirir....

Bu durumda mahkemece hükme esas alınan raporu tanzim eden bilirkişi kurulundan alınacak ek rapor ile feshedilemeyen 10 günlük süre ile sınırlı olarak sözleşmenin 26.2 maddesine göre davacı iş sahibinin isteyebileceği cezai şart alacağı hesaplanıp, bulunacak miktarın davalı yüklenici iş ortaklığının hakettiği iş bedelinden mahsup edilmesi; yine bir ve iki nolu ara hakedişleri itirazsız imzalayan yüklenicinin, sözleşmenin eki Yapım İşleri Genel Şartnamesi''nin 40. maddesi gereğince hakedişleri ve hakedişlerden yapılan gecikme cezası kesintilerini olduğu gibi kabul etmiş sayılacağından, birinci ve ikinci hakedişte iş sahibince yapılan toplam 45.486,00 TL kesintinin de yüklenici alacağından düşülmesi sureti ile hasıl olacak sonuca göre hüküm kurulması gerekirken, sözleşmenin 26. maddesi ve sözleşmenin eki olarak kabul edilip, delil sözleşmesi niteliğinde olan Yapım İşleri Genel Şartnamesi''nin 40. maddesindeki düzenlemeler gözetilmeksizin, eksik ve hatalı değerlendirme ile davanın kabulüne...

Noterliğinin 13.07.2007 tarih ve ... yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde gayrimenkul satış vaadi ve kat karşılığı İnşaat Sözleşmesi" nin VE ana sözleşmenin kısmi feshine dair Silivri ... Noterliğinin 13.07.2009 tarih ve ... yevmiye numaralı "Düzenleme Şeklinde Fesih Sözleşmesi"nin ileriye dönük feshi ile tasfiyesini, talepleri doğrultusunda zararlarımızın karşılanması için bakiye daireleri verme yükümlülüğünün kaldırılmasını veya daireleri satarak zararımızı karşılama yetkisi verilmesini, ilk açtığı dava Silivri ... Asliye Hukuk Mahkemesinin ... Esas sayılı dosyası ile görülmekte olup birleştirme talebi olduğunu belirterek sözleşmeden kaynaklı tüm cezai ve tazminat haklarımız saklı kalmak kaydıyla sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zararı giderilerek ileriye etkili olarak feshi ile tasfiyesini Silivri ... Asliye Hukuk Mahkemesinin .....

8 olarak belirlendiği, yapı kullanma izin belgelerinin karardan önce alındığı dikkate alındığında iş sahibi olan davacının kabulden kaçınabileceği derecede kusurlu ve sözleşme koşullarına aykırı olmadığı ve sözleşmenin geriye etkili feshi koşulları mevcut olmadığı, buna bağlı olarak yolsuz tescil sebebiyle tapu iptal ve tescil isteminin yasal şartlarının bulunmadığı, davacının asıl ve birleşen davadaki taleplerinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ve tapu iptal ve tescil istemine ilişkin olduğu görülmekle hükme esas alınan bilirkişi raporunun davacının taleplerinin değerlendirilmesi açısından yeterli ve denetlenebilir olduğu, ayrıca davacı arsa sahibinin gecikme ve ayıplı eksik imalat yönünden talep hakkının saklı tutulduğu gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir....

Dahili davalı ..., daireyi ...den satın aldığını, savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece, iddia savunma bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, yargılama aşamasında davacıların sözleşmenin ileriye etkili feshi talebinden vazgeçtikleri, dava konusu taşınmazdaki inşaatın tamamlanmamış olması nedeniyle davalı yüklenicinin temerrüde düştüğü, yüklenicinin halen iskan ruhsatını almadığı, yapıda mevcut eksik ve kusurlu imalatların, iskan raporu alınmasına engel olacak nitelikte olduğu belirlendiğinden, davacının nama ifa ve kira alacağına ilişkin davasının kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı ... vekili, temyiz etmiştir. Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı ... vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, davalı ......