Fakat olayımızda olduğu gibi fesih ileriye etkili yapılmışsa, inşaatın getirildiği fiziki seviye ne olursa olsun, yükleniciye geriye etkili fesihte olduğu gibi yaptığı işin bedeli değil, yapılan işin fiziki oranına uygun bağımsız bölüm tapusu verilir. Böylelikle, hem yüklenici hem de onun temlik ettiği üçüncü kişi tasfiyede yükleniciye bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölüm tapusunu talep edebilir. Fesih ileriye etkili yapıldığından, mahkemenin işin getirildiği fiziki seviyeye bakarak davayı reddetmesi olayın özelliğine uygun düşmemiştir. Ancak; Davalı arsa sahibi, aynı bağımsız bölümün tescili için başka kişilerin de İcra ve İflas Kanununun 94.maddesinden yararlanarak dava açtığını savunduğundan, taraf teşkili sağlandıktan sonra bu savunma üzerinde durulmalı, yüklenicinin bildirirse delilleri de toplanarak sonucuna uygun bir hüküm kurulmalıdır. Bütün bu yönler bir yana bırakılarak, istem eksik inceleme ve araştırmayla reddedildiğinden, karar bozulmalıdır....

GEREKÇE: Dava, taraflar arasında akdedilen taşınmaz harici satış sözleşmesinin iptali, eksik iş bedeli ve teslimde gecikmeden kaynaklanan gecikme tazminatı ile kira tazminatı ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık, davalının davacıya konutun teslimini sözleşmeye uygun şekilde gerçekleştirip gerçekleştirmediği, bu bakımdan tazmin yükümlülüğünün doğup doğmadığı, tazmin yükümlülüğünün ayıplı maldan doğan sorumluluğa mı eksik ifadan kaynaklanan sorumluluğa mı dayandığı, geç teslim nedeniyle tazminat yükümlülüğünün bulunup bulunmadığı, ileriye etkili feshin talep edilip edilemeyeceği, davalıların tamamının sorumlu olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır. Öncelikle; Taraflar arasında akdedilen sözleşme davalı T6 tarafından davalı şirket ismi de yazılmak suretiyle müdür sıfatıyla imzalanmıştır. Davalı T6 ve T3 davalı Birgül İnşaat Şirketi'nin ortaklarıdır....

Fesih akdî ilişkiyi ortadan kaldırmaya yönelik bozucu yenilik doğuran bir hak olup, fesih ile akdî ilişkinin geriye etkili sona ereceği kabul edilmekte ise de; inşaatın geldiği seviye itibariyle sözleşmenin geriye etkili feshinin adalet duygularını zedeleyeceği hallerde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulunun 25.01.1984 günlü 3/1 sayılı kararı uyarınca feshin ileriye etkili sonuç doğuracağı kabul edilmektedir. Burada feshin geriye ve ileriye etkili olmasının sonuçları üzerinde durulmasında yarar vardır. Feshin geriye etkili olması durumunda, sözleşme hiç yapılmamış (yok) farz edilerek hüküm doğuracağından taraflar karşılıklı olarak birbirlerine verdiklerini sebepsiz zenginleşme hükümlerince geri alabilir. Örneğin; avans niteliğinde bir miktar arsa payı devredilmiş ise arsa sahibince, yasaya uygun bir kısım imalât gerçekleşmiş ise yüklenici tarafça bunun bedeli de yüklenici tarafça istenebilir. Oysa ileriye etkili fesihte sonuç farklıdır....

Mahkemece, iddia, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre; 13.06.2008 tarihli sözleşmenin 5. maddesi uyarınca dairelerin teslim tarihinin 30.11.2009, mevcut inşaatın tamamlanma oranının yaklaşık % 42 olduğu, davalının, sözleşmede kararlaştırılan sürede üzerine düşen binayı imar ve teslim borcunu yerine getirmediği, BK'nun 106. ve 108. maddesi gereğince sözleşmenin feshi halinde sadece menfi zararların istenebileceği, müspet zarar anlamında talepler olduğundan eksik ve hatalı imalat bedellerinin miktarının belirlenerek tahsiline ilişkin talebin reddinin gerektiği, sözleşmenin feshi halinde, yüklenici davalı taraf imalat bedelini isteyebileceğinden, işin tespiti ile hali hazırdaki iş ve malzemelerin davacılara ait olduğunun hüküm altına alınması yönündeki talebin de reddi gerektiği, davacı vekilinin sözleşmenin 5.maddesindeki günlük 50,00 TL gecikme tazminatı olumlu zarar kapsamında olduğundan, sözleşmenin geriye etkili feshinde istenmesinin mümkün olmadığı, 21. maddedeki...

KANITLAR, DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE: İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında HMK'nın 355.maddesi gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki değerlendirmeler yapılmıştır: Asıl dava; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili olarak feshi, tapu iptali ve tescil ile menfi ve müspet zarar tazmini, birleşen dava ise; kat karşılığı inşaat sözleşmesinin ileriye etkili olarak feshi ile tapu iptali ve tescil, terditli olarak da imalat bedelinin tespit ve tahsili isteklerine ilişkindir. TBK.'...

"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Hakimliği Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı ... mirasçıları ..., ..., ... velayeten ... ile fer'i müdahil ... vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış, eksiklik nedeniyle mahalline iade edilen dosya ikmal edilerek gelmiş olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, sözleşmenin feshi istemi ile açılmış, mahkemece 08.09.2004 tarihli Düzenleme Şeklinde Gayrimenkul Satış Vaadi ve Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi'nin ileriye etkili olarak feshine karar verilmiş, karar yüklenici Ramazan Yavuzcan'ın mirasçıları olan bir kısım davalılar vekili ile fer'i müdahil ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Davacı arsa sahibi vekili dava dilekçesinde, binanın iskân ruhsatının alınmadığını, yüklenici ...'...

İlk derece mahkemesinin 13/12/2018 tarih ve 2018/105 Esas, 2018/555 Karar sayılı kararında özetle; "52.868,75 TL eksik iş bedeli ve 9.950 TL gecikme tazminatı davalıdan alınarak davacıya verilmesi," yönünde kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir. Bu karar, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 22. Hukuk Dairesi'nin 24/12/2021 tarih ve 2020/646 E. 2021/1744 K. Sayılı kararı ile özetle; "dava dilekçesinde ayrıca sözleşmenin feshi isteği olduğu dikkate alınarak, bu konudaki eksik peşin harcın tamamlatılması ve sonuç olarak da olumlu olumsuz bir hüküm kurulması gerektiği" gerekçesi ile kaldırılmıştır. İlk derece mahkemesinin 26/05/2022 tarih ve 2022/6 Esas, 2022/207 Karar sayılı kararında özetle; "Sözleşmenin feshi isteğinin reddi ile 52.868,75 TL eksik iş bedeli ve 9.950 TL gecikme tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesi" yönünde davanın kısmen kabulü ve kısmen reddine karar verilmiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki tapu iptali ve tescil davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacılar vekili, davalı kooperatif ile davacı arsa sahibi arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığını, buna göre davalı yüklenicinin inşaatı süresinde teslim etmediği gibi, sözleşmeye aykırı imalat yaptığını ileri sürerek, sözleşmenin ileriye etkili feshi ile davalılar adına kayıtlı bağımsız bölümlerin tapu kayıtlarının iptali ile davacılar adına tescilini talep ve dava etmiştir....

Borçlar Kanunu’nun 108. maddesi gereğince, sözleşmenin geriye etkili feshi halinde; taraflar, kendilerine düşen borcu ödemekten kaçınabilir ve aynı Kanunun 61 ve izleyen maddeleri gereğince ve haksız iktisap kuralları uyarınca da verdiklerini geri isteyebilir ve bu kapsamda yüklenici de yasa ve sözleşme hükümlerine uygun şekilde yapmış olduğu inşaatın arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshinin kesinleştiği tarihteki serbest piyasa rayiçlerine göre belirlenecek bedelini arsa sahibi ya da sahiplerinden talep edebilir....

Sözleşmenin geriye etkili feshi için tüm paydaşların birlikte dava açması ve takip etmesi gerekirken, gecikme tazminatı talebi için bu koşul aranmaz. Somut olayda davacı arsa sahiplerinin, hem sözleşmenin geriye etkili feshini talep edip hem de gecikme tazminatı talep etmesi yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde birbirleriyle bağdaşır talepler değildir. Bu durumda mahkemece HMK'nın 31. maddesi gereği yargılamaya hakim olan ilkelerden ''Davayı aydınlatma ödevi'' gereği davacı vekilinin istek ve iradesi aydınlatılıp, dava şartları ve sair hususları bu kapsamda araştırması gerekir. Yine davanın, geriye etkili fesih talebine ilişkin olduğunun kabulü halinde de, bir kısım davacının davadan feragat etmiş olmasının dava şartı sayılan taraf teşkiline etkisinin değerlendirilmemesi hatalıdır....