Mahkemece; davacının geçiçi abonelik istemiyle başvurduğu adresdeki yapının yapı ruhsatına ve fenni gereklere uygun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Uyuşmazlık, davacının konutuna geçici abonelik tesisinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Bilindiği üzere, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 30 ve 31. madde hükümlerine göre, yapı kullanma izin belgesi bulunmayan yerlerde abonelik tesisi mümkün olmayıp, dava konusu dairenin bulunduğu binanın yapı kullanma (iskan) izninin alınmadığı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin mevzuatın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. ./.....
Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir....
Kişinin bilgisi ve rızası dışında işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi tarafından abonelik tesisi veya işlemi veya elektronik kimlik bilgisini haiz cihazların kayıt işlemi yapılamaz ve yaptırılamaz, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenemez, evrakta değişiklik yapılamaz ve bunlar kullanılamaz..." şeklindeki düzenlemesiyle, "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" tarafından "kişinin bilgisi ve rızası dışında", "abonelik tesisi veya abonelik işlemi yapılmasını, bu amaçla gerçeğe aykırı evrak düzenlenmesini" suçun unsuru olarak ortaya koymuştur. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, adı geçen düzenlemeden ötürü, şüpheli veya sanık olabilmek için "işletmeci veya onun adına iş yapan temsilcisi" olmak, suçun unsurlarının gerçekleşmesi içinse "rıza dışında abonelik tesisi veya abonelik işlemi" yapmak veya bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek gerekmektedir....
, sözleşme yapılırken kimlik fotokopisinin de alındığını, ...’in duruşmada, kendilerinin abonelik sözleşmesi yapmadıklarını, sadece kurulum yaptıklarını; sanık ...’ın soruşturma aşamasında, sözleşmede belirtilen adreste suç tarihi ve öncesinde kendisinin oturduğunu, ancak suça konu abonelik sözleşmesi ile sözleşme ekinde sunulan ... adına kira sözleşmesini kendisinin düzenlemediğini, .......
Sanığın üzerine atılı fiilin kısaca "...kişinin rızası dışında abonelik tesisi veya işlemi yapmak ve yaptırmak, bu amaçla gerçeğe aykırı belge düzenlemek, usule uygun düzenlenen bir evrakta değişiklik yapmak veya kullanmak..." olduğu, suçun sübutu bakımından abonelik tesisi için gerekli olan belgeyi mutlaka kendi el yazısı ile düzenlemesi şartı aranmadığı aşikardır. Suça konu fiil, failin bir abonelik sözleşmesini kişinin rızası dışında yapması-yaptırması veya yine kişinin bilgisi dışında gerçeğe aykırı düzenlenen bir evrakı abonelik işlemi için kullanmasıdır. Suçun kanuni tanımında da bu fiillerin birlikte yapılması değil, seçimlik hareket olarak herhangi birinin yapılması dahi suça konu hareket olarak belirlenmiştir....
Davacı, abonelik sözleşmesi ile kararlaştırılan 1400 Dolar abonelik bedelini ödediğini, sözleşmede başkaca sistem kullanma adı altında bir kararlaştırma bulunmadığını ileri sürerek buna ilişkin faturanın iptalini istemiş ve mahkemece de iddia doğrultusunda dava kabul edilmiş ise de, incelemenin yeterli olduğundan söz etmek mümkün değildir. Taraflar arasındaki sözleşmenin 9.maddesinde "abone oturduğu yerin ısınma, abonman ve tesisat giderlerinden ve bütün borçlarından sorumludur." şeklinde düzenleme yapılmıştır....
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; Sanığın, 5809 sayılı Kanun'un 56/4. maddesi kapsamında "...işletmeci veya adına iş yapan temsilcisi..." sıfatıyla, yine aynı maddede geçen "...Abonelik tesisi veya işlemi yapma, gerçeğe aykırı evrak düzenleme, değişiklik yapma ve bu evrakları kullanma..." seçimlik fiillerini işlediğinin ve sahte abonelik tesisi gerçekleştirdiğinin iddia edildiği kamu davasında, suçun sübutu bakımından, sanığın adı geçen sözleşmeyi mutlaka kendi el yazısıyla düzenleyip imzalaması şartı aranmadığı, adı geçen evrakta, değişiklik yapmak veya gerçek dışı hazırlanan evrakı kullanmak fiillerinden her hangi birini gerçekleştirmesi, abonelik sözleşmesi hazırlamak dışında herhangi bir abonelik tesisi veya işlemi yapması veya yaptırması halinde de suçun maddi unsurlarının oluştuğu kabul edilebilecektir....
verilir.” hükmü gereğince sanık ... hakkında ... no.lu,sanık ... hakkında ise ... no.lu sahte düzenlendiği iddia olunan GSM abonelik sözleşmesine ilişkin mükerrer dava niteliği taşıyan işbu davaların reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, 2)Sanık ...'...
.-2014/2949 K.sayılı ilamı ile; davacıya ait abonelik dosyasının, dosya arasına konulması için yerel mahkemesine geri çevrilmesine karar verilmiştir. Dairemizin geri çevirme kararı üzerine yerel mahkemece, davacıya ait abonelik dosyası celp edilerek dosya arasına konulmuştur. Ne var ki; abonelik dosyası içerisinde davaya konu 750928 ve 750929 nolu abonelik sözleşmelerine rastlanılamamıştır. O halde, dosya arasında bulunması gereken davaya konu 750928 ve 750929 nolu abone sözleşmelerinin dosyasına konulması ve temyiz incelemesi yapılmak üzere gönderilmesi için dosyanın mahkemesine GERİ ÇEVRİLMESİNE, 24.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi....
Abonelik yapılmasına ilişkin yasal şartların bulunmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda abonelik sözleşmesinin yapıldığından söz edilemez. Hal böyle olunca mahkemece, davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde kabule karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, 9.10.2012 gününde oybirliğiyle karar verildi....
