HUKUK DAİRESİ DOSYA NO : 2022/168 KARAR NO : 2022/1027 T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A İ S T İ N A F K A R A R I İNCELENEN KARARIN MAHKEMESİ : OSMANCIK ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 27/10/2021 NUMARASI : 2021/9 ESAS, 2021/444 KARAR DAVA KONUSU : İş (SSK'ca Belirlenen Eksik İşçilik Prim Tutarına İtiraza İlişkin) KARAR : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin murisi T9 vefat ettiğini, muris Orhan'ın belediyede işçi olarak çalışırken 14.12.2009 tarihinde emekli olduğunu, ve yaşlılık aylığı bağlandığını, murisin Hizmet-İş sendikası üyesi olduğu, 2005- 2007 ve 2007- 2010 yılları arasında belediye ile sendika arasında TİS imzalandığını, prime esas kazançların belediye tarafından 01.03.2005 den sonra SGK ya az bildirildiği, maaşların bankadan ödendiği, TİS de temel ücrete ilave edilecek ücretlerin belirtildiği, 30.07.2019 tarihli dilekçe ile bu durumun düzeltilmesi için davalı belediye başkanlığına ve SGK ya başvurduklarını, ancak bir sonuç alınamadığını...

Dava dosyasından, 5510 sayılı Yasanın 85. maddesinde yer alan eksik işçilik borç tahakkuk işlemine karşı belirlenen prosedür çerçevesinde, davalı Kurum Ünitesince İlk değerlendirme ile belirlenen eksik işçilik tutarı üzerinden tahakkuk ettirilen prim borcuna karşı davacı şirketin itirazı, itiraz üzerine Kurumca alınan Komisyon kararının olup olmadığı, var ise onaylı ve okunaklı birer suretleri ile özellikle Kurumca yapılan işlemlerin davacı şikrete tebliğ tarihlerini gösterir belgelerin arkalı ve önlü suretlerinin celbi ile, davalı Kurumca davacı şirketin itirazı üzerine faturalı inceleme için Müfettiş incelemesi talebinde bulunduğu anlaşılmakla, fark prim borunun tespiti bakımından herhangi bir müfettiş incelemesi yapılıp yapılmadığı hususunun davalı Kurumdan sorulması ile yapılmış ise sonuçlarına dair tüm belgelerin onaylı ve okunaklı birer suretlerinin temin edildikten ve işbu dosyaya eklendikten sonra gönderilmek üzere dosyanın mahalline GERİ ÇEVRİLMESİNE, temyiz itirazlarının bu noksanlıklar...

Davacı vekili bilirkişi raporunda söz konusu belgeler yeterince incelenmeden eksik hesaplamalarla karar verildiği, dosyanın itirazlara rağmen yeni bir bilirkişiye verilmediğinden eksik inceleme ile karar verildiğinden bahisle kararı temyiz etmesi üzerine dosya Yargıtay'a gönderilmiştir. Yargıtay ... Hukuk Dairesinin 2016/1015 esas 2018/4115 sayılı kararında; Dava, hizmet sözleşmesinden kaynaklanan itirazın iptali davasıdır. Somut olayda hesaplanan asgari ücret fiyat farkından 5510 Sayılı Kanun'un 81. maddesine göre yapılan prim kesintisi düşülerek miktar bulunmuştur. Her ne kadar 5510 Sayılı Kanun'un 81. maddesine göre davacı tarafından yapılan prim kesintisi haksız ise de davalı tarafından yargılamanın herhangi bir aşamasında bu konu ileri sürülmediğinden davacı alacağından mahsup edilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir gerekçesi ile davacının temyiz itirazlarının kabulüne karar verilmiştir....

Yukarıda yer alan açıklamalar ışığında somut olayda Kuruma bildirilmesi gereken eksik işçilik miktarının Kurum müfettişince doğru hesaplandığı anlaşılmakla davanın tümden reddi gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile yazılı biçimde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. Kabule göre de; a) Yukarıda sıra numaraları belirtilen (7) adet fatura toplamının 401.283,30 TL olmasına rağmen bilirkişi raporunda 371.991,43 TL olarak kabulü, b) Hükümde yazılı 10.476,99 TL nin eksik işçilik miktarı olmasına karşın hüküm fıkrasında prim asıl alacağı olarak nitelendirilmesi, bu miktar üzerinden % 34,50 prim oranına göre prim ve gecikme zammının (gecikme cezası dahil) hesaplanarak davacıya istirdatı gereken miktarın buna göre belirlenmesi gerekirken eksik işçilik ile prim kavramlarının karıştırılması sonucu istirdatı gereken alacağın hatalı hesaplanması da doğru görülmemiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Davacı,1.5.2003 tarih ve 22308 sayılı ödeme emrinin iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kısmen kabulüne karar vermiştir. Hükmün davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R Dava, davacı şirketin davalı kurumca eksik işçilik bildirimi nedeniyle 2002/8 ayına ilişkin tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme zammı borcu olarak itirazi kayıt ile ödediği 15.439.21 TL nin istirdadı ile 01.05.2003 tarih ve 22308 sayılı ödeme emrinin iptali istemine ilişkindir....

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ : İstinaf Yoluna Başvuran Davacı Vekili Tarafından İleri Sürülen İstinaf Sebepleri :Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacının prim miktarının hatalı belirlendiğini, kök bilirkişi raporundaki hata ek raporda kısmen düzeltilse de mahkemece dikkate alınmadığını, ücret tespiti hatalı olduğundan alacaklarında da eksik hüküm altına alındığını ayrıca prim nedeniyle fazla çalışma hesabının da eksik yapıldığını prim dikkate alınarak da ayrı bir hesap yapılması gerektiğini, yıllık izin ücreti hesabının da hatalı olduğunu, fazla çalışma ile genel tatil çalışmasının belgelerle ispatına rağmen takdiri indirim yapılmasının hatalı olduğunu, ileri sürerek ve resen görülecek nedenlerle kararın kaldırılmasını istemiştir....

gibi iş müfettişleri tarafından düzenlenen raporların ve tutulan tutanakların işçi alacaklarına ilişkin kısımlarına karşı taraflarca 5521 sayılı Yasa'nın 8. maddesine göre kanun yoluna başvurulabileceğini, bu durumda sözkonusu raporu hazırlayan kurumun tarafa gösterilerek rapora itiraz edilmesinin hukuka ve Kanunu uygun olduğunu, davanın husumet nedeni ile reddedilmesinin hatalı olduğunu, ilgili Kurumun 25/08/2017 tarih ... nolu raporda "Aralık 2015 ayında prim ödemesi yapılan ve bu tarihten sonra prim ödemesi yapılmayan ve halen işyerinde çalışan 23 işçiye geçmiş dönemde hak kazandıkları 2016 Kasım ve 2017 Haziran arası prim ödemelerinin yapılmasına" ilişkin tespitin hatalı olduğunu, primin işçiyi teşvik amacı ile verilen ek bir kazanç olduğunu, işçilerin sözleşmelerinde prim ödemesine ilişkin prim ödemesine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığını, teşvik amacı ile başlatılan bu uygulamanın 2014 Kasım ayında başladığını, işverenin insiyatifi ile Aralık 2015 de sonuçlandırıldığını, bu...

Aksi halde işe iade kararı ile belirlenen en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır....

d) Mahkemece, hüküm altına alınan 6.042,91 TL, ek raporda hesaplanan fark prim borcu olup iadesi gereken gecikme zammına dair hesaplama yapılmamış ve hüküm kurulmamıştır. Bilirkişi kurulunca, davacıya iadesi gereken prim ve gecikme zammı ayrı ayrı hesaplanmadan yalnızca iadesi gereken prim miktarı ile yetinilerek hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir. e) Bilirkişi kurulunca prim oranı % 35,5 olarak kabul edilmiş ise de Kurum hesaplamasında % 36 kabul edilmiştir. Mahkemece, eksik işçiliğin mal edildiği aya ait prim oranı (eksik işçiliğe dayalı re'sen prim tahakkuku yapılacağı bildirilerek) Kurumdan sorularak ve bu oran üzerinden bilirkişilere prim, gecikme cezası ve gecikme zammını hesaplattırarak sonuca gidilmesi gerekirken prim oranına dair çelişki giderilmeden yazılı biçimde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir....

Eldeki davada, davacı, davalı Kurumca tutulan rapor içeriğine göre iş kolu kodunun ilk kez 7022 (işletme ve diğer idari danışmanlık olarak tescil edilmesine rağmen aslen işletmede yapılan faaliyetin Mühendislik faaliyeti olduğu gerekçesiyle 7112 (Mühendislik faaliyeti ile ilgili danışmanlık) kodu üzerinden 3.8.2006 tarihinden itibaren tespit edilmesi ve buna göre prim nisbetinin %1 iken, %1,5’a yükseltilmesine ilişkin yapılan 11.3.2011 tarihli Kurum işleminin, aynı iş yerinde 2 grup personelin olduğu 1041520 sicil nolu işyerinden bildirilen personelin V tehlike sınıfı ve %3 oranda prim bildirildiğini, denetime konu ... sicil nolu personelin büro personeli olduğunun bu durumun davalı Kurum tarafından nazara alınmadığını, tehlike sınıfını değiştirilmesinin mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle iptalini istemiştir. Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş ise de, verilen kararın, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirmeye dayalıdır....