"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Davacı, davalı Kurum tarafından prim ve gecikme zammına ilişkin kararın iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine. 2-Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali istemine ilişkindir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (İş) Mahkemesi Davacı, davalı Kurum tarafından prim ve gecikme zammına ilişkin kararın iptaline karar verilmesini istemiştir. Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, isteğin kabulüne karar vermiştir. Hükmün, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi ... tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tesbit edildi. K A R A R 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere kararın dayandığı kanuni gerektirici nedenlere göre davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışındaki temyiz itirazlarının reddine. 2-Dava, davacı şirketin eksik işçilik bildiriminde bulunduğu gerekçesiyle davalı Kurumca tahakkuk ettirilen ek prim ve gecikme cezasının iptali istemine ilişkindir....
Davalı vekili; yetkili mahkemenin Bakırköy mahkemeleri olduğunu; davanın zamanaşımı sebebiyle reddi gerektiğini; müvekkilinin prim borcu ve fark işçilikle ilgili herhangi bir borcu olmadığını, davanın kabulü manasına gelmemek kaydıyla, davacının SGK’ya ödediğini iddia ettiği fark işçilik bedelinden müvekkilinin sorumlu olmadığını, ihaleli işlerde SGK tarafından çıkarılan asgari işçilik ve buna bağlı fark sigorta prim borcundan kamu idareleri, döner sermayeli kuruluşlar ve bunlardan ihaleyle iş alan (asıl) işverenin sorumlu olduğundan, alt işverenin ise (taşeron) alt işverenlik sözleşmesinde açık bir düzenlemeye yer verilmemesi durumunda fark sigorta prim borcundan sorumlu olmadığını, müvekkilinin alt yüklenici olarak davacıyla yapmış olduğu sözleşmenin gereklerini sözleşmeye uygun ve zamanında yaptığını belirterek, her türlü fazlaya dair dava ve talep hakları saklı kalmakla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir....
"İçtihat Metni"Mahkemesi :İş Mahkemesi İhale sonucu 15.11.2005 tarihinde yapılan sözleşme ile başlanıp 14.11.2008 tarihinde kesin kabulü yapılan; yurtdışı ve yurtiçinden malzeme ve yedek parça temini, ambara teslimi, montaj ve kuruluma nezaret, personel eğitimi, tesis performans garantisinin temini, ... teknik yardım, ticari faaliyete başlamada yardım işlerine dair eksik işçilik nedeniyle yapılan resen prim tahakkuku işleminin iptaline; bu olmazsa asgari işçilik oranı belirlenerek, taşeronun ve ayrı bir ihale sonucu yaptığı montaj işi nedeniyle davadışı şirketin ödediği primlerin tenzil edilerek 6111 sayılı Kanun hükümlerinden faydalanmaya ilişkin davanın yapılan yargılaması sonunda; davalı Kurumun her işle ilgili asgari işçilik incelemesi yapma yetkisi olduğu gerekçesiyle davanın reddine ilişkin verilen hükmün süresi içinde temyizen incelenmesini tarafların avukatlarının istemesi ve davacı avukatının duruşma talep etmesi üzerine, dosya incelenerek, işin duruşmaya tâbi olduğu...
İtirazın reddi halinde, işveren kararın tebliğ tarihinden itibaren bir ay içerisinde yetkili iş mahkemesine başvurabilir. Yetkili mahkemeye başvurulması, prim borcunun takip ve tahsilini durdurmaz. Mahkemenin Kurum lehine karar vermesi halinde, 88 inci ve 89 uncu maddelerin prim borcuna ilişkin hükümleri uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır. 23....
Davanın yasal dayanağı olan 506 sayılı Kanunun “Prim Belgeleri” başlığını taşıyan 79’uncu maddesinin 12’nci fıkrasında;....gerçek veya tüzel kişilerce yapılan inşaatlardan dolayı yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının Kurumca araştırılacağı, usul ve esasları yönetmelikle belirlenecek bu araştırma sonucunda yeterli işçiliğin bildirilmemiş olduğunun anlaşılması durumunda, bildirilmemiş olan işçilik tutarı üzerinden hesaplanan prim tutarının, gecikme zammı ile birlikte sigorta müfettişince inceleme yapılması istenilmeksizin işveren tarafından ödendiği takdirde, işyeri hakkında sigorta müfettişine inceleme yaptırılmayabileceği belirtilmiş; 16’ncı fıkrasında; Kuruma, yeterli işçilik bildirilmiş olup olmadığının araştırılmasına ilişkin yöntem, işin yürütümü için gerekli olan asgari işçilik tutarının tespitinde ve Kuruma yeterli işçilik bildirmiş olup olmadığının araştırılmasında dikkate alınacak asgari işçilik oranlarının saptanması ve asgari işçilik oranlarına yönelik itirazların incelenerek...
Dosyadaki bilgi ve belgelerden; davacı şirkete ait Hotel ... adlı otelin 5 yıldızlı, 40 normal, 12 suit ve toplam 116 yatak kapasiteli, 100 kişilik restorantı, havuz bar-snack bar-lobi bar ve servis bara sahip, yüzme ve çocuk havuzları olan bir işletme olduğu, 29.12.2006 tarihli kurum müfettiş raporuna göre işin yürütümü için yapılan 1.8.2003-31.12.2005 tarihleri arası döneme ilişkin işyeri kayıtlarının incelenmesi neticesinde işin emsaline göre eksik işçilik bildirildiğinden dolayı 2003/8-12. aylar için 50.665,86 TL, 2005/1-12. aylar için 76.219,17 TL olmak üzere 126.885,03 TL noksan işçilik tespiti üzerine, kurumca 27.2.2007 tarih ve 22070 sayılı işlemle 43.140,92 TL prim ve 26.860,72 TL gecikme zammı toplamı 70.001,64 TL prim tahakkuk ettirilip, 8.3.2007 tarihinde tebliğ edildiği, davacı tarafından yapılan 22.3.2007 tarihli itirazın, Kurum Ünitesince 10.4.2007 gün ve 12 sayılı kararla reddine karar verildiği, 18.4.2007 tarih ve 3947 takip nolu 16674 sayılı gecikme zamlı olarak 72.600,62...
Davacı işyerinde daha öncesinde çalışmadığı halde, emniyet müdürlüğüne gönderilen kimlik bildirim formundaki tarihler dikkate alınarak, eksik prim ödendiğinden bahisle resen tahakkuk ettirilen prim borcunun iptali ve yine işyerindeki asgari işçilik hesaplaması sonrası çıkarılan prim borcunun iptali ve menfi tespit istemli iş bu davada mahkemece, yazılı şekilde karar verildiği anlaşılmış ise de, Kurum’a bildirimi yapılan sigortalıların bu tarihlerden önce çalışmadıklarına ilişkin iddianın olması karşısında, işbu davada verilen karar, ilgililerin sigortalılık sürelerinin etkileyeceğinden, mahkemece, öncelikle sigortalılık bildiriminin kuruma bildirildiği süre kadar olduğunun iddia edildiği sigortalılar tespit edilip davaya dahil edilmeleri gerekmektedir. 6100 Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 124. maddesinde “…maddi bir hatadan kaynaklanan veya dürüstlük kuralına aykırı olmayan taraf değişikliği talebi, karşı tarafın rızası aranmaksızın hâkim tarafından kabul edilir....
Davacı taraf iş sözleşmesinin işçilik alacaklarını alamamaları ve SGK ya bildirilen ücretin gerçek ücret üzerinden gösterilmemesi nedeni ile davacı tarafça haklı nedenle feshedildiğini iddia etmiş davalı taraf ise davacının istifa etmek suretiyle iş sözleşmesini sonlandırdığını savunmuştur. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama, toplanan deliller ve tanık anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; davacıya ait istifa dilekçesinin bulunduğu ancak dilekçesinde "tazminat haklarım saklıdır" ibaresinin bulunduğu; Söz konusu istifa dilekçesinin , toplanan delillerden davacının iş sözleşmesini gerçek ücretin SGK ya bildirilmemesi ve fazla mesai ve genel tatil alacaklarını tahsil edememesi nedeniyle feshetmek üzere haklı nedenle verildiği, davacının iş sözleşmesini haklı olarak feshettiği anlaşılmış olup kıdem tazminatına hak kazanacağı kanaatine varılmakla İlk Derece Mahkemesinin bu doğrultudaki kabulünün dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmıştır....
Oysa hizmet döküm cetvelindeki miktarlar ay ay değişkenlik göstermekte olup, kuruma bildirilen bu miktar çıplak ücret dışında tüm diğer işçilik alacaklarını da kapsamaktadır. Davacıya banka yolu ile ödeme yapılmaktadır. Davacının asgari ücret+prim usulü ile çalıştığı anlaşılmaktadır. O nedenle davacıya ücret ve primle ilgili tüm ödemem belgeleri, banka kayıtları getirtilmeli, asgari ücrete ilave olarak değişkenlik gösterdiğinden son bir yıla ait primler toplanmalı ve aylık ortalama prim belirlenerek, davacının tazminat ve alacaklara esas ücreti belirlenmeli ve sonucuna göre karar verilmelidir. Hatalı ücret tespiti ile tazminat ve alacakların belirlenmesi hatalıdır. 3- Davacının satış temsilcisi olarak işyeri dışına çıkarak pazarlama yaptığı, bu şekilde mesaisini ayarladığı, primin ise mesai artıkça arttığı anlaşılmaktadır. Komisyon niteliğindeki prim usulü, satış bedelinin belirli oranına denk gelmekte, bir anlamda davacı yüzde usulü çalışmaktadır....
