"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : Aile Konutu Şerhi Konulması ve İpoteğin Kaldırılması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm, davacı tarafından temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Dava, aile konutu olduğu belirtilen taşınmazın tapu kaydında yer alan ipoteğin kaldırılması ve aile konutu şerhi konulması isteğine ilişkindir. İpoteğin kaldırılması isteği nispi harca tabidir. Davacıya ipoteğin kaldırılması davası yönünden ipotek bedeli üzerinden hesaplanacak nispi peşin harcı tamamlaması için süre verilmesi (Harçlar Kanunu 30-32), tamamlandığı takdirde toplanan deliller değerlendirilip bir karar verilmesi gerekirken; harç tamamlanmadan işin esasının incelenmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Aile Mahkemesi DAVA TÜRÜ : İpoteğin Kaldırılması - Aile Konutu Şerhi Konululması Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalı ... tarafından, ipoteğin kaldırılması davası yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı kadın; dava konusu taşınmazın aile konutu olduğunu, davalı eş... tarafından kendisinin haberi ve izni olmadan üzerinde ipotek tesis edildiğini ileri sürerek, ipoteğin kaldırılmasını talep etmiş (TMK m.194), mahkemece davanın kabulü ile dava konusu taşınma üzerine konulan ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir....
DELİLLER:Tarafların nüfus aile kayıt tablosu, tanık beyanları, yaptırılan zabıta araştırmaları ve dava dosyası. İLK DERECE MAHKEMESİ KARAR ÖZETİ: "Dava, aile konutu şerhi konulması ve aile konutu nedeni ile taşınmaz üzerine konulan ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. Yargılamaya konu taşınmazın tapu kaydı dosyamız arasına alınmış, taşınmazın 14/10/2016 tarihinde davalı T5 tarafından satış sureti ile edinildiği, taşınmaz üzerine 20/10/2016 tarihinde davalı banka yararına 300.000- TL bedelli ipotek tesis edildiği anlaşılmıştır. Yargılama aşamasında beyanına başvurulan davacı tanığı, davacı ve davalının 2016 yılının sonununda yargılamaya konu taşınmaza taşındıklarını, net tarihi bilmediğini, tarafların bu taşınmazda oturmaya devam ettiklerini, ipoteğe ilişkin bilgisinin bulunmadığı beyan etmiştir....
(TMK m.194) Davalı T5 T.A.O vekilinin istinaf başvurusunun incelenmesinde; TMK'nun 194/1 maddesine göre ''eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz.'' bu madde hükmü ile aile konutu şerhi '' konulmuş olmasa da '' eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma, aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten varolduğu için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır.Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma '' emredici '' niteliktedir.Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşması ile de ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak '' belirli olan '' bir işlem için verilebilir....
olduğu aile konutu üzerindeki haklarını sınırlayıcı bu işleme muvafakatinin bulunmadığını, ipoteğin bir kredi sözleşmesine istinaden verildiğini, davalı T5'ın Tapu Sicil Müdürlüğünce düzenlenen resmi senetteki adresinin de ipoteğin tesis edildiği bağımsız bölüm adresi olduğunu, bahse konu taşınmazda aile konutu şerhi bulunmamasına rağmen davalı banka eksperler vasıtasıyla kıymet takdiri yaptırırken bu taşınmazın aile konutu olarak kullanıldığını gördüklerini, buna rağmen davalı bankanın eşin rızasını almadığını, davalı bankanın bahse konu aile konutu üzerinde ipotek işlemini tesis ederken basiretli tacir gibi davranmadığını, bankanın iyi niyete aykırı yaklaşımı nedeniyle, hiçbir geliri ve adına kayıtlı mal varlığı bulunmayan müvekkilinin aile konutundan da mahrum kalma tehlikesinin olduğunu, bu hususun aile birliğini zedelediğini belirterek adli yardım taleplerinin kabulüne, dava konusu taşınmaza tedbir konulmasına, aile konutu şerhi konulmasına, ipoteğin fekkine karar verilmesini talep...
Dava aile konutu olarak kullanıldığı ileri sürülen taşınmaz üzerinde bulunan ipoteğin kaldırılmasına yönelik olduğuna göre, öncelikle aile konutu olarak kullanılan bölümün belirlenmesi gerekir. Bu durumda, mahkemece yapılacak iş; taşınmazın vasfının tapu kaydına arsa olarak gözüktüğü hususu da nazara alınarak, dava konusu taşınmazda usulünce keşif yapılıp, ipotek tesis tarihinde ve halen tarafların aile konutu olarak kullandıkları bağımsız bölümün belirlenmesi, uzman bilirkişilerden "Aile konutu" olarak kullanılan bölümün kroki ve harita üzerinde işaretlenmesinin istenmesi, aile konutu olarak kullanılan bu bölümün değerinin belirlenip, bu bölümle sınırlı olacak şekilde ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi gerekirken, taşınmazın tamamına yönelik olarak ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir....
Şti'nin diğer davalı bankadan kullandığı kredinin teminatını oluşturmak üzere adına kayıtlı aile konutu niteliğindeki mesken üzerinde banka lehine ipotek tesis ettirdiğini, müvekkilinin de ilgili genel kredi sözleşmesinde kefil ise de gerek bu kefalet sırasında gerekse sonrasında ipotek tesisine ilişkin bilgi verilmediğini ve müvekkilinden onay alınmadığını davalı bankanın kredi alacağını tahsile yönelik ipotekli taşınmazla ilgili takip başlattığını ve aile konutu olan taşınmazın satışı aşamasına gelindiğini belirterek ipoteğe konu taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı banka vekili; ipoteğe konu taşınmaz kaydı üzerinde aile konutu şerhi bulunmadığını ve müvekkilinin tapu kaydına güven ilkesi ile hareket ettiğini ve böylece iyiniyetli olduğunu bildirerek, davanın reddini savunmuştur. Diğer davalı davaya cevap vermemiştir....
Dava; aile konutu olan taşınmazın, hak sahibi eş tarafından diğer eşin rızası alınmadan, davalılardan banka yararına ipotek verildiğinden bahisle, ipoteğin kaldırılması isteğine ilişkindir (TMK m. 194). Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz (TMK m.194/1)....
Davalı vekili, ipoteğe ilişkin eş rıza beyanının davalının eşi kefil ... tarafından imzalandığını, bu nedenle husumetin eşe yöneltilmesi gerektiğini, ipoteğin mahkeme kararı ile fekkedildiğini, yargılama giderlerinin müvekkili tarafından davacıya ödendiğini, ipotek tesis tarihinde aile konutu şerhi bulunmadığını, ruhsal sıkıntıya müvekkilinin değil davacının eşinin sebep olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre; davacının eşi olan dava dışı ... adına tapuda kayıtlı olan ve aile konutu olduğu anlaşılan taşınmazla ilgili olarak, eş ... tarafından üçüncü kişinin bankaya olan borçlarına teminat olmak üzere, taşınmazın tapu kaydına davalı banka lehine ipotek tesis edildiği, bu işlemler yapılırken davalı banka çalışanı Mahmut isimli kişi tarafından tapu maliki olan ...'...
Mahkemece yapılan yargılama sonucunda, "Mahkememizce yapılan yargılama ve dosya içerisinde toplanan delillerin bir bütün olarak irdelenmesi sonucu, davalı Hasan ile davacı Missem'in boşandıkları, bu boşanma kararının kesinleştiği, boşanma ile evliliğin sona erdiği dolayısıyla TMK 104 maddesinin aile konutuna sağladığı korumanın da sona erdiği, davaya konu taşınmazın ipotek alındığı tarihte yalnızca diğer davalı adına kayıtlı olduğu, aynı taşınmaz hakkında icra müdürlüğü tarafından başlatılan takip gereğince cebri icra yoluyla davalı Garanti Bankası tarafından alacağına mahsuben ve iyi niyetli olarak satın alındığı, dava konusu taşınmaz üzerinde ipotek tesis edildiği tarihte, aile konutu olduğuna dair bir şerhinde olmadığı, ipoteğin tesis edildiği tarihten itibaren 12 yılı aşkın bir süre boyunca aile konutu şerhi tapuya işlenmediği, davacının gösterdiği bu ağır ihmalin TMK 4 maddesi gereğince iyi niyet kuralıyla da bağdaşmadığı, hukuk düzeni tarafından da korunamayacağı anlaşıldığından...
