Buna göre ilamlı icra takibine konu edilebilmesi, bir diğer ifade ile icra kefiline icra emri tebliğ edilebilmesi için icra kefaletinin yasada öngörülen şekil şartlarına uygun olarak yapılmış olması gerekir. Bu nedenle de icra emri tebliği üzerine İİK'nun 16. maddesine göre şikayet yoluyla icra mahkemesine başvurulması halinde, mahkemece, TBK'nun 581 ve devamı maddeleri kapsamında icra kefalet işleminin İİK'nun 38. maddesi uyarınca ilamlı icra takibine konu edilip edilmeyeceği değerlendirilerek, ilamlı takibe konu edilemeyeceğinin belirlenmesi halinde, kefaletin geçersizliğine değil, sadece bu kefalete dayalı olarak gönderilen icra emrinin ve varsa icra kefili sıfatı ile yapılan işlemlerin iptali ile yetinilmesi gerekir. Bu husustaki şikayet ise süreye tabi değildir....
Tüm dosya kapsamına göre, taraflar arasında mal satışına ilişkin ticari ilişki kurulduğu, davacının alıcı davalının ise satıcı olduğu, dava dilekçesinde ------ Müdürlüğü'nün ---sayılı dosyasına konu borçtan sorumlu olunmadığının tespiti ile birlikte icra dosyası borcuna istinaden davalıya haricen ödenen bedelin iadesinin talep edildiği, celp edilen icra dosyası içeriğinde dosya borcunun haricen tahsil edildiği dolayısı ile davanın İİK.m.72/7 kapsamında istirdat davası olduğu, anılan madde hükmüne göre açılan davanın genel hükümlere göre görülmesi gerektiği, tarafların tacir oldukları ve huzurdaki davanın da bu kapsamda arabuluculuğa tabi olduğu, tensiben kurulan ara kararla davacı vekiline arabuluculuk tutanağını sunması için verilen kesin süre içerisinde tutanak aslının sunulmadığı anlaşıldığından HMK. 114 (2) ve 115. maddeleri gereğince davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine, karar verilmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki menfi tesbit istemine ilişkin davada Bodrum 1.Asliye Hukuk ve Bodrum Sulh Hukuk Mahkemelerince ayrı ayrı görevsizlik kararı verilmesi nedeni ile yargı yerinin belirlenmesi için gönderilen dosya içindeki tüm belgeler incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Dava, menfi tespitle birlikte açılan istirdat davası niteliğindedir. Asliye Hukuk Mahkemesi, kira tespiti ile birlikte açılan alacak, tazminat ve istirdat davalarında miktar ya da değere bakılmaksızın Sulh Hukuk Mahkemesi’nin görevli olduğunu belirterek görevsizlik kararı vermiştir. Sulh Hukuk Mahkemesi ise, açılan davada menfi tespitin yanı sıra 26.796,00.-TL ödenmiş kira bedeli ile ilgili istirdat talebinin de bulunduğunu, bu durumda görevli Mahkeme’nin dava değerine göre Asliye Hukuk Mahkemesi olması gerektiğini belirterek görevsizlik kararı vermiştir....
ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ ESAS NO : 2020/700 Esas KARAR NO : 2021/820 DAVA : İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) DAVA TARİHİ : 20/11/2020 KARAR TARİHİ : 14/10/2021 Mahkememizde görülmekte olan İstirdat (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda, DAVA: Davacı vekili Mahkememize verdiği dilekçe ile; ... tarihinde Türkiye....i ve Ltd. Şti arasında imzalanan ve kefilinin de Mehmet Türkcan olarak yer aldığı Genel kredi sözleşmesinde müvekkilinin kefil sıfatının da bulunmamasına rağmen borcu cebri icra tehdidi altında 80.176,00 TL ödemesi nedeni ile bu miktar bakımından borçlu olmadığının tespiti ile İzmir....İcra Müd.nün ......
Davalı vekili, davacının kefil olarak imzaladığı genel kredi sözleşmesinin çerçeve niteliğinde bir sözleşme olup oluşan kredi borcu nedeniyle davacının sorumluluğunun sürdüğünü, takibe konu senedin de borca mahsuben verildiğini ve anlaşmaya aykırı doldurulmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, yargılama sırasında dinlenilen tanık beyanları ve tüm deliller birlikte gözetilerek benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda, davalı bankanın takibe konu yaptığı kredi borcunun davacının kefil olarak yer aldığı 20.07.2005 tarihli genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırıldığının kanıtlanamadığı böylece davacının oluşan borç nedeniyle bir sorumluluğunun bulunmadığı, istirdat isteminin yerinde olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne, 21.190,00 TL’nin 16.10.2012 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir....
Mahkemece, davalı yanca yapılan icra takibi sonucu davalıya ait taşınmazın 11.7.2002 tarihli ihale ile satıldığı ve davanın 1 yıllık istirdat süresi içinde açılmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Davalı yanca 26.7.2001 tarihinde toplam 14.500 YTL alacağın tahsili için başlatılan icra takibinde 11.7.2002 tarihinde yapılan ihale sonucu 12.000 YTL’ lik alacak karşılığında davacıya ait taşınmaz devir alınmış ve takip 16.12.2002; 30.4.2003 tarihli işlemler ile kalan alacak yönünden devam etmektedir. İİK’ nun 72.maddesine göre, borçlu henüz ödenmeyen borç kısmı için menfi tespit davası, ödenmiş bölümü için de istirdat davası açılabilir....
(Kuru, Baki: İcra ve İflâs Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s. 233) Menfi tespit davası icra takibinden önce sonuçlanmaz ve ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması (veya ihtiyati tedbir kararının kaldırılması) nedeniyle, (menfi tespit davası görülmekte iken) borç alacaklıya (davalıya) ödenmiş olursa, menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir (m.72/6); yani menfi tespit davası (kendiliğinden) istirdat davasına dönüşür; bu hâlde mahkeme menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam eder (Baki Kuru, İstinaf Sistemine Göre Yazılmış İcra ve İflâs Hukuku Ders Kitabı, Ankara, 2017, s. 146). Bu durumda İİK’nın 72 nci maddesinin altıncı fıkrası gereğince bedele dönüşen isteminin temeli menfi tespit davasıdır. Somut uyuşmazlıkta davacı, Organize Sanayi Başkanlığı'nın hakkında başlattığı ............İcra Müdürlüğü’nün .............. Esas sayılı icra takibi üzerine takip alacaklısı ve alacaklısı ve....................................
İcra Müdürlüğü'nün 2019/8294 Esas sayılı dosyasından takibe koyduğunu ve takibin kesinleştiğini, davacının kesinleşen icra takibi nedeniyle cebri icra tehdidi altında icra dosyasına 15.320 TL ödemek zorunda kaldığını, dolayısıyla müvekkilinin toplamda 17.320 TL ödeme yaptığını belirterek; İstanbul 28. İcra Müdürlüğü'nün 2019/8294 Esas sayılı dosyasının dayanağı olan senedin geçersizliğinin tespitine, geçersiz senede dayanarak davalının, davacıdan haksız olarak tahsil ettiği 15.320,00 TL'nin fazlaya ilişkin hakları saklı tutmak kaydıyla şimdilik 100,00 TL'sinin (kısmi alacak) icra dosyasına ödemenin yapıldığı günden itibaren faiziyle birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur. 2. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.01.2022 tarih ve 2019/(13)3-536 E.- 2022/43 K. sayılı emsal kararı: “... İcra ve İflâs Kanunu’nun 72/6. maddesi uyarınca “Borçlu, menfi tesbit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir”. Anılan madde uyarınca menfi tespit davası icra takibinden önce sonuçlanmaz ve ihtiyati tedbir kararı verilmemiş olması yahut ihtiyati tedbir kararının kaldırılması nedeniyle, dava sırasında borç alacaklıya (davalıya) ödenmiş olursa, menfi tespit davası kanunun açık hükmü gereği (kendiliğinden) istirdat davasına dönüşür. Bu hâlde mahkeme menfi tespit davasına istirdat davası olarak devam eder, davacının talep sonucunu değiştirmesi için ıslah yoluna başvurmasına ya da karşı tarafın (alacaklının) muvafakati gerekmez.” 3. Değerlendirme 1....
- K A R A R - Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı şirket arasında yapılan kredi sözleşmesini davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıklarını, alacağın tahsili için yapılan icra takibinin haksız itiraz nedeniyle durduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, % 40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı ... şahsi kefaletinin bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Davalı ... şahsi kefaletinin bulunmadığını beyan ederek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davacının 8.328.13.-YTL. asıl alacak için icra takibi yaptığı, bu alacağın 5.126.71.-YTL.sinin davacı vekilinin beyan ettiği gibi .... İcra Müdürlüğü’nün 2005/1142 sayılı dosyasında tahsil edildiği, davacının 3.201.42.-YTL. alacağının kaldığı, HUMK.nun 1/2, 8/1. maddelerine göre davaya bakmaya ... Sulh (Ticaret) Mahkemesi’nin bakmakla görevli olduğu gerekçesiyle davanın görevsizlik nedeniyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir. Dava 9.038.14....
