Öte yandan; mahkemenin gerekçesinde de vurgulandığı üzere 4721 sayılı Medeni Kanun’un yürürlüğüne kadar verilen kararlarda, payın satışı ile önalım hakkının kullanıldığı zaman arasında uzunca bir süre geçmiş olması halinde, önalım bedelinin payın önalım hakkının kullanıldığı tarihteki değerine, daha önce kullanılmamış olması halinde dava tarihindeki değerine göre belirlenmesi söz konusu olmuştur. Ancak pay satış ve dava tarihi itibari ile dosyada uygulanacak olan TMK m. 733/3 maddesi ile önalım hakkının kullanımını süreyle sınırlandırmıştır. Aynı yasa 733/4.madde gereği en çok iki yıl içinde önalım hakkı kullanılmazsa hak düşürücü süre engeli ile karşılaşılacağından hakkın geç kullanılması ihtimali bertaraf edilmiştir. Hakkın geç kullanımı, kural olarak, bildirim yükümlülüğün yerine getirilmemiş olmasından ileri geleceği için, sonuçlarına da önalım hakkı sahibi paydaşın değil alıcının katlanması gerekecektir....
Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacaktır. Önalım hakkının payın satışındaki şartlar dâhilinde kullanılması gerektiğinden, payı paradan başka bir karşılıkla iktisap edenlerden, onu, aynı şartlarla yerine getirmek suretiyle temellük etmeye imkân bulunmamaktadır. Örneğin temlikin hibe şeklinde olması hâlinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacaktır. Zira önalımda, önalım hakkını kullanan kişinin payı satın alana ödemekle yükümlü olduğu bedel hibede mevcut değildir, önalım hakkını kullananın hiçbir bedel ödemeden payın kendisine devrini istemesi mümkün değildir. 11....
Bu maddeyle, tarımsal arazilerin satılması hâlinde sınırdaş tarımsal arazi maliklerinin de önalım hakkına sahip oldukları; önalım hakkına sahip birden fazla sınırdaş tarımsal arazi malikinin bulunması hâlinde hâkimin, tarımsal bütünlük arz eden sınırdaş arazi malikine önalıma konu tarımsal arazinin mülkiyetinin devrine karar vereceği ve önalım hakkının kullanılmasında Türk Medenî Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır....
Bu ihtiyacın gereği olarak paydaşlar arasına yabancı bir kişinin girişini engellemek, taşınmazın daha küçük parçalara ayrılmasını önleyebilmek, hisselerin mümkün olduğu kadar hissedar elinde toplanmasını temin etmek amacıyla paylı taşınmazlarda hissedarın temlik hakkı sınırlandırılarak kanuni önalım hakkı tanınmıştır. Önalım hakkı taşınmaz mal mülkiyetinin kanundan doğan takyitlerinden olup 26.12.1951 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında yenilik doğuran bir hak olduğu belirtilmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun Yasal Önalım Hakkı-Önalım Hakkı Sahibi başlıklı 732. maddesinde “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür....
İşin esasına geçilmeden önce, ihtiyari açık artırma ile davalıya satılan önalım hakkına konu payın henüz davalı adına tapuda intikal görmemiş olması karşısında önalım davasının açılıp açılamayacağı hususu önsorun olarak tartışılmıştır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK)nun 732. maddesinde, “Paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” aynı Kanun’un 734.maddesinde ise, “Önalım hakkı, alıcıya karşı dava açılarak kullanılır. Önalım hakkı sahibi, adına payın tesciline karar verilmeden önce, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hakim tarafından belirlenen süre içinde hakimin belirleyeceği yere nakden yatırmakla yükümlüdür” denilmiştir. Görüldüğü üzere “Önalım hakkı”nı düzenleyen ilgili maddelerde hep ‘satış’tan bahsedilmekte, önalım hakkının payın satışı ile doğacağı vurgulanmaktadır....
Önalım hakkı, satışın hak sahibine bildirildiği tarihin üzerinden üç ay ve her halde satışın üzerinden iki yıl geçmekle düşer. (TMK 733/4. madde). Bu süre, hak düşürücü süre olup mahkemece kendiliğinden göz önünde bulundurulması gerekir. Somut olayda, davacı 1664 ada 1 parselde hissedar olduğunu belirterek bu parseldeki davalıya yapılan pay satışı ile ilgili önalım hakkını kullanarak incelemeye konu davayı açmıştır....
Somut olayda, önalım bedeli tensip tarihi itibariyle depo ettirilmemiş, satış tarihinden yaklaşık 4 yıl sonra mahkeme veznesine yatırılmasına ilişkin depo kararı verilerek satış bedelinin değerinde meydana gelen azalmanın önüne geçilmemiştir. Resmi satış sözleşmesindeki önalım bedelinin makul süre içerisinde depo edilmemesi ve vadeli bir mevduat hesabında değerlendirilmemesi nedeniyle pay satın alan davalıyı fakirleştirecek, önalım hakkını kullanan davacıyı amaç dışında zenginleştirecek yorum ve sonuçlardan kaçınılmalıdır. Hakkın kullanılması hiçbir zaman davalının zararına olmamalıdır....
Türk Medeni Kanununun 733. maddesi uyarınca, pay satışının önalım hakkı sahibine bildirilmesinden itibaren üç ay içinde ve her halde satışın üzerinden iki yıl içinde, dava açılmak suretiyle kullanılması ve bu beyanın muhatabına ulaşması ile birlikte, önalım hakkı sahibi ile alıcı arasında yeni bir satış ilişkisi doğar. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 2. maddesinde; herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Paylı mülkiyet ilişkisine tâbî bir taşınmazda, fiili taksimin mevcut olması durumunda yasal önalım hakkının kullanılmasını açıkça engelleyen bir düzenleme bulunmamasına rağmen, Yargıtay 6....
Bu hakkın kullanılmasıyla şefi yeni bir akit yapmaya hacet kalmaksızın müşteriye halef olur” şeklinde açıklanmaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun “Yasal Önalım Hakkı-Önalım Hakkı Sahibi” başlıklı 732. maddesinde “paylı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını tamamen veya kısmen üçüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler” hükmü öngörülmüştür. Anılan düzenlemede önalım hakkının açık bir tarifi yapılmamakla birlikte temel prensibin mülkiyet serbestisi ve tasarruf yetkisi olduğu gözetilerek paydaşın temlik hakkı sınırlandırılırken bu sınırlandırma sınırlı tutularak sadece satım akitleri için önalım hakkı öngörülmüştür. ...
Harici satış zamanında fiilen ayrılan ve tasarrufta bulunulan parça üzerinde hak iddia etmeyen davacının harici satış senetlerine hukuki kıymet atfedildikten sonra önalım haklarını ileri sürmesi objektif iyi niyet kuralları ile bağdaşmaz. Bu durumda mahkemece artık davacının davalıya karşı önalım hakkını kullanmasının iyiniyet kuralları ile bağdaşmayacağı gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı olup bu yönüyle karar bozulmalıdır. Açıklanan nedenlerle sayın çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum....
