Hal böyle olunca da, mülkiyeti önalım hakkının kullanılması yoluyla kaybetme riskini taşıyan yeni paydaşın bunu zorlaştırmak için genellikle payı üzerinde intifa hakkı tesis ettirmesi Türk Medeni Kanununun 2. maddesi kapsamınca hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmelidir. Somut olayda; dava konusu taşınmaz 461 m2'lik arsa niteliğinde tapuda kayıtlıdır. Davacı, 1032/5532 paya sahiptir. Davalılardan ... 960/5532 payı 02.06.2004 tarihinde satın alırken diğer davalı Necati Söğüt lehine onun vekili olarak aynı resmi senette intifa hakkı tesis ettirmiştir. Taşınmazın yüzölçümü miktarı ve pay oranları nazara alındığında ve ayrıca önalım hakkının diğer paydaşlara tanınmasındaki amaçda gözetildiğinde bu denli küçük bir payda intifa hakkı tesisinin amacının önalım hakkının kullanılmasına engel olmak olduğunun kabulü gerekir. Nitekim, bu kabulün aksi de davalılarca kanıtlanamamıştır....
Somut olayımızda gerek önalım hakkının doğduğu satış tarihi gerekse bu hakkın kullanıldığı dava tarihi itibarıyla sınırdaş arazi malikine önalım hakkı tanıyan 5403 Sayılı Kanunun 8/i-2 maddesi yürürlükte olup, yürürlükteki yasal düzenlemeye göre mevcut olan önalım hakkının yasal değişiklik nedeni geçmişe etkili şekilde ortadan kalktığına ilişkin düşünce, 7255 sayılı Kanunun 31/b maddesindeki yasanın yayımı tarihinde yürürlüğe gireceğine ilişkin açık yasal düzenleme ve bu konudaki kanun koyucunun iradesine aykırılık oluşturacaktır. Nitekim Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 25.11.2020 tarih ve 2020/1387 Esas, 2020/7766 Karar sayılı ilamında da önalım hakkı dava açılarak kullanıldıktan sonra, 5403 sayılı Kanununun 8/İ maddesinin ikinci fıkrasının ve bu hükümle komşu tarımsal arazi malikine tanınan önalım hakkının kaldırılmasının geçmişe etkili olamayacağı belirtilmiştir....
Mahkemece, önalım hakkının kullanılmasının hakkın kötüye kullanılması sayılacağı ve TMK'nın 2. maddesinde yer alan dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını belirterek davanın reddine karar verilmiştir. Hükmü, davacı vekili temyiz etmiştir. Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz. Kötüniyet iddiası 14.2.1951 tarihli ve 17/1 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca davanın her aşamasında ileri sürülebileceği gibi mahkemece de kendiliğinden nazara alınması gerekir. Bu gibi halde savunmanın genişletilmesi söz konusu değildir. Eylemli paylaşmanın varlığı halinde davanın reddi gerekir....
Davacı vekilinin 28/12/2015 tarihli oturumda keşfen belirlenecek bedel üzerinden önalım hakkının tanınmasını istemesindeki amacın, tapuda gösterilen bedel, harç ve masraflar toplamının altında belirlenecek bedel üzerinden önalım hakkının tanınması istemi olduğunun kabulü gerekir. Zira tapuda belirlenen bedelden daha fazla bir bedelin önalım olarak kabul edilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Öte yandan TMK'nun 734. maddesinde önalım bedelinin alıcının ödemiş olduğu bedel, harç ve masraflar toplamından ibaret olduğu açıkça hüküm altına almıştır....
Zira TMK’nın 2’nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (..., .: ... (Şuf’a) Davaları, 4. b., Ankara 2008, s.440). Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz....
Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda payın üçüncü şahsa satılması halinde, diğer paydaşa o payı öncelikle satın alma hakkını veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve o payın üçüncü kişiye satılması ile kullanılabilir hale gelir. Önalım hakkı alıcıya karşı ancak dava açmak suretiyle kullanılır. Türk Medeni Kanunu’nun 733/3 maddesi hükmüyle yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkını kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olur. Önalım hakkını kullanan paydaş bu payı satın almak isterken yargılama sırasında önalım bedelini depo etmek zorundadır. Önalım bedeli tapuda gösterilen satış bedeli ve davalı tarafından ödenen harç ve masraflar toplamından ibarettir....
Önalım hakkının kullanılmasıyla bu hakkı kullanan paydaş ile alıcı arasında kapsam ve şartları satıcı ile davalı arasında yapılan sözleşmenin aynı olan bir satım ilişkisi kurulmuş olduğundan önalım bedeli, tapuda gösterilen satış bedeli ile davalı tarafından ödenen harç ve masrafların toplamından ibarettir. Dava konusu payın satışına ilişkin hukuki işlemin tarafı olan davalı, kimse kendi muvazaasına dayanarak lehine hukuki sonuç doğmasını isteyemeyeceğinden ve davacı bu hukuki işlemde 3. kişi durumunda olduğundan davacıya karşı bedelde muvazaa iddiasında bulunamaz. Diğer taraftan önalım hakkını kullanan paydaşa karşı, sözleşmenin taraflarından biri (alıcı) tarafından satış bedelinde muvazaa bulunduğunun ve gerçekte bedelin daha fazla olduğunun ileri sürülmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğindedir....
Somut olaya gelince; davacı dava dilekçesinde tapuda gösterilen satış bedeli üzerinden önalım hakkını kullanmak istediğini belirterek eldeki davayı açmış, Mahkemece, depo kararı verilmemiş davanın reddi cihetine gidilmiştir. Kısaca, önalım bedeli, ön incelemenin yapıldığı tarihte depo ettirilmemiş, satış tarihinden yaklaşık 6 yıl geçmesine rağmen halen de depo kararı verilmediğinden satış bedelinin değerinde meydana gelen azalmanın önüne geçilmemiştir. Resmi satış sözleşmesindeki önalım bedelinin makul süre içerisinde depo edilmemesi ve vadeli bir mevduat hesabında değerlendirilmemesi nedeniyle pay satın alan davalıyı fakirleştirecek, önalım hakkını kullanan davacıyı amaç dışında zenginleştirecektir. Hakkın kullanılması hiçbir zaman davalının zararına olmamalıdır....
Davalılar vekilleri cevap dilekçesi ve duruşmalardaki beyanlarında, dava konusu taşınmazın mer'i uygulama imar planında spor alanı olarak ayrıldığını, davacı idarenin dava konusu yeri kamulaştırması gerekirken önalım hakkına dayalı olarak tapu iptali ve tescil davası açmasının açıkça hakkın kötüye kullanılması olduğunu, mahkeme aksi kanaatte ise talep ile bağlı kalınarak dava konusu taşınmazda keşif yapılarak davalıların paylarının güncel değerinin belirlenmesi ve belirlenecek güncel bedelin önalım bedeli olarak davacı tarafından depo edilmesi gerektiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. İlk derece mahkemesince, bilirkişilerce belirlenen 7.372.050,00TL bedelin depo edilmesi gerektiği halde davacının verilen kesin süreye rağmen önalım bedelini depo etmediği, bu nedenle davanın reddine karar verilmiştir. Taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur....
Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle önalım hakkının niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. Türk Medeni Kanunu'nun 733. maddesi uyarınca, pay satışının önalım hakkı sahibine bildirilmesinden itibaren üç ay içinde ve her halde satışın üzerinden iki yıl içinde, dava açılmak suretiyle kullanılması ve bu beyanın muhatabına ulaşması ile birlikte, önalım hakkı sahibi ile alıcı arasında yeni bir satış ilişkisi doğar. Kanuni önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda doğar ve mülkiyet ilişkisi devam ettiği müddetçe varlığını sürdürür; paydaşlardan birinin, payını üçüncü bir kişiye satması durumunda, önalım hakkı kullanılabilir hale gelir. Kanuni önalım hakkının, başlıca iki amacının olduğundan bahsedilir. Birincisi, paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek; diğeri ise, paydaş sayısını azaltmak ve paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmaktır....
