Önalım davası açıldıktan sonra davaya konu payı satın alan kimse önalım davasının açıldığını bilerek kötü niyetle iktisap etmişse davacı daha düşük ise ilk satış sözleşmesindeki satış bedeli ile, aksi halde son satış bedeli ile sorumludur. Davacının davayı yönelttiği kimsenin kötüniyetli olduğunu iddia etmesi halinde bu iddiasını ispatlamakla yükümlüdür. İkinci satış fazla bedelle ilk satan paydaşa yapılmış ise o kimse ilk satışın tarafı olduğu için kötüniyetli olduğunun kabulü gerekir. Ayrıca kötüniyetin kanıtlanmasına gerek yoktur. Önalım davasının davalısı önalım hakkına ilişkin taşınmazdaki payı satın almadan önce o taşınmazda paydaş ise bu paydaş hakkında önalım hakkı kullanılamaz. Çünkü, TMK’nın 732. maddesi ile bir paydaşın payını üçüncü şahsa satması halinde önalım hakkının kullanılabileceği kabul edilmiştir. Paydaş üçüncü kişi sayılamayacağından paydaşın paydaş aleyhine önalım hakkını kullanması söz konusu olamaz....
II-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Somut olayda, davacı, 13.05.2011 tarihinde dava konusu taşınmazdaki 9/160 payı üzerinde bırakıp, 17/150 payın çıplak mülkiyetini satış yoluyla temlik etmiş, ise çıplak mülkiyeti ...'ya satmıştır. Mahkemece davacının taşınmazda kullandığı bölüm bulunması nedeniyle, pay satın alan davalıya karşı önalım hakkı kullanmasının, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davalı, taşınmazdaki 17/150 payın çıplak mülkiyetini devralmış olup, paydaş olan davacının önalım davası açmakta hukuki yararı bulunmaktadır....
Mahkemece, dava konusu 3541 ada 3 nolu parseldeki 2750 payın Hazine adına kayıtlı iken, 2886 sayılı Yasa gereği açık arttırma ile ihale yapılıp 29.200 TL bedelle Mehmet'e satıldığı, davacının da bu ihaleye davet edildiği, mahkemenin tedbir kararı olması nedeni ile hisse devir işleminin henüz yapılamadığı, davacının ihaleye katılması için usulüne uygun tebligat yapıldığı, ihale ile yapılan satış sonrası davacının önalım hakkının kullanmasının TMK'nın 2. maddesinde yazılı iyiniyet kuralına uygun olmadığı, hakkın kötüye kullanılmasının himaye görmeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Önalım hakkı paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmaz üzerindeki payını kısmen veya tamamen üçüncü bir kişiye satması halinde diğer paydaşlara bu satılan payı öncelikle satın alma hakkını veren bir haktır. Bu hak paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve satışın yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir....
Kanuni önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda doğar ve mülkiyet ilişkisi devam ettiği müddetçe varlığını sürdürür; paydaşlardan birinin, payını üçüncü bir kişiye satması durumunda, önalım hakkı kullanılabilir hale gelir. Türk Medeni Kanununun 733. maddesi uyarınca, pay satışının önalım hakkı sahibine bildirilmesinden itibaren üç ay içinde ve her halde satışın üzerinden iki yıl içinde, dava açılmak suretiyle kullanılması ve bu beyanın muhatabına ulaşması ile birlikte, önalım hakkı sahibi ile alıcı arasında yeni bir satış ilişkisi doğar. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 2. maddesinde; herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir....
Zira TMK’nın 2’nci maddesinde herkesin haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kurallarına uyması zorunluluğu getirilmiş, uyulmamasının yaptırımı olarak da hakkın kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağı belirtilmiştir. Bilindiği üzere hakkın açıkça kötüye kullanıldığı tüm hâllerde dürüstlük kuralına da aykırılık söz konusudur. Fiili taksimin hukuki dayanağını da TMK’nın bu maddesi oluşturmaktadır (Tunaboylu, M.: Önalım (Şuf’a) Davaları, 4. b., ... 2008, s.440). Önalım davasına konu payın ilişkin bulunduğu taşınmaz paydaşlarca özel olarak kendi aralarında taksim edilip her bir paydaş belirli bir kısmı kullanırken bunlardan biri kendisinin kullandığı yeri ve bu yere tekabül eden payı bir üçüncü şahsa satarsa, satıcı zamanında bu yerde hak iddia etmeyen davacının tapuda yapılan satış nedeniyle önalım hakkını kullanması TMK’nın 2. maddesinde yer alan dürüst davranma kuralı ile bağdaşmaz....
Önalım hakkı, paylı mülkiyet hükümlerine tabi taşınmazlarda bir paydaşın taşınmazdaki payını kısmen veya tamamen ücüncü kişiye satması halinde, diğer paydaşlara, satılan bu payı öncelikle satın alma yetkisi veren bir haktır. Bu hak, paylı mülkiyet ilişkisi kurulduğu anda doğar ve pay satışı yapılmasıyla kullanılabilir hale gelir. Öte yandan, bir davada taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir. Dava dilekçesinde davacı ile davalı olarak gösterilen kişiler, şeklen o davanın taraflarıdır. Ancak mahkemenin bu taraflar arasında dava konusu hakkın esası hakkında bir karar verebilmesi için, bu kişilerin o davada gerçekten davacı ve davalı sıfatına sahip olmaları gerekir. Bir subjektif hakkı dava etme yetkisi (dava hakkı) kural olarak o hakkın sahibine aittir (Aktif husumet). Somut olayda, davacı ...'in aktif dava ehliyetinin tespiti amacıyla dava konusu taşınmazlara ait tapu kayıtları incelendiğinde, adı geçen davacının taşınmazda malik ve paydaş olmadığı görülmüştür....
Şti. arasında el ve işbirliği bulunduğunu, davalı kayıt sahibinin mülkiyeti, sözleşmeye dayalı önalım hakkını bertaraf etmek kastiyle ve kötüniyetle kazandığını ileri sürdüğünden, malikin ayni hakkın yolsuz olarak tescil edildiğini bilen veya bilmesi gereken üçüncü kişi olup olmadığının araştırılması zorunludur. Burada, sözleşmeye dayalı önalım hakkı tapuya şerh edilmese bile mülkiyet hakkı sahibinin sözleşmeye dayalı önalım hakkını bilmesi gereken kişilerden olup olmadığının saptanması gerekir. Bu durumda mahkemece, öncelikle davalı ... A.Ş.'ye taşınmazı satış yoluyla temlik eden ... Tekstil Ltd. Şti'nin davalı olarak davaya katılımının sağlanması, daha sonra muvazaa iddiasının yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda tarafların delilleri de toplanmak suretiyle birlikte değerlendirilip araştırılarak oluşacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir....
Mahkemece, önalım davasının 9.240,00TL bedel üzerinden kabulüne karar verilmiş ve hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir. Kanuni önalım hakkının, başlıca iki amacının olduğundan bahsedilir. Birincisi, paydaşlar arasına istenmeyen kişilerin girmesini önlemek; diğeri ise, paydaş sayısını azaltmak ve paylı mülkiyetin ortadan kalkmasını kolaylaştırmaktır. Kanuni önalım hakkı, paylı mülkiyet ilişkisinin kurulduğu anda doğar ve mülkiyet ilişkisi devam ettiği müddetçe varlığını sürdürür; paydaşlardan birinin, payını üçüncü bir kişiye satması durumunda, önalım hakkı kullanılabilir hale gelir....
Önalım sözleşmesinin tapuya şerh edilmiş olması şahsi nitelik taşıyan hakka ayni hak vasfını kazandırır. Şerh bu hakkı güçlendirir ve herkese karşı ileri sürülebilir hale getirir. Hakkın tapuya şerh edilmesi mal sahibinin taşınmazını satmasını engellemez. Önalım sözleşmesi tapu siciline tescil edildikten sonra mal sahibi taşınmazını üçüncü kişiye satarsa o takdirde alacaklı üçüncü kişi hakkında da önalım hakkını kullanabilir. Somut olayda; davacı, sözleşmeden kaynaklanan önalım hakkının tanınmasını talep etmiştir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, kira sözleşmesinde yer alan düzenlemenin sözleşmeden doğan önalım hakkı niteliğinde olup olmadığı ve tapu siciline şerh verilip verilmediği noktalarındadır....
Türk Medeni Kanunu’nun 735. maddesinde düzenlenen ve tapu kütüğüne şerh verilen sözleşmeden doğan önalım hakkı şerhte belirtilen sürede ve belirtilen koşullara göre her malike karşı kullanılabilir. Kütükte koşullar belirtilmemiş ise taşınmazın üçüncü kişiye satışındaki koşullar esas alınır. Şerhin etkisi her durumda şerhin verildiği tarihin üzerinden on yıl geçmekle sona erer. Bu nitelikteki bir önalım hakkının doğabilmesi için öncelikle bir önalım sözleşmesinin yapılması gerekir. Bu sözleşmenin yapılması ile mal sahibi mülkiyet hakkını ileri bir tarihte devir borcu altına girmiş olur. Buna karşın önalım alacaklısının önalım akdine konu edilen malın mülkiyetinin kendisine devir edilmesini isteme hakkı doğar. Sözleşmeden doğan önalım hakkı şahsi bir haktır. Sözleşmenin tarafı olanlar için hüküm ifade eder. Ayni bir hak olmadığı gibi aynı zamanda nispi bir haktır. Önalım sözleşmesinin tapuya şerh edilmiş olması şahsi nitelik taşıyan hakka ayni hak vasfını kazandırır....
