Davacının bu talepleri bütün olarak değerlendirildiğinde; taraflar arasında kurulan sözleşme(abonelik) ilişkisi sırasında davalı tarafından kayıp-kaçak ve diğer bedellerin davacı tarafından ödeme yükümlülüğü altında olup olmadığı konusunda yaratılmış bir muaraza(çekişme) olduğu, davada da muarazanın(çekişmenin) giderilmesinin talep edildiği açıktır. Hukuk Genel Kurulunun 29.09.2004 tarih, 2004/13-417 E.-2004/442 K.sayılı ilamında da açıklandığı üzere; muarazanın men'i(çekişmenin önlenmesi) davaları, usul hukuku anlamında tespit değil, eda davası niteliğindedir. Bu tür davalarda hem muarazanın(çekişmenin) varlığının tespiti ve hem de onun önlenmesi(men'i) talep edilir....
Ş., dava konusunun abonelik ilişkisinin tespiti, çekişmenin giderilmesi olduğu tespit edilmiştir . Her iki davada davalı şirketler farklı olduğundan derdestlikten sözedilmesi mümkün değildir. Mahkemece yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde (davanın derdestlik dava şartı yokluğundan reddine dair) karar verilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir. SONUÇ;Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
İtirazın iptali davasından önce menfi tespit davası açılması durumunda sonra açılacak itirazın iptali davasında hukuki yararın var olduğu kabul edilmektedir. Menfi tespit davası sonucunda (davanın reddi) alınan kesin hüküm itirazın iptali davası açılmaksızın icra takibinin devamını sağlamayacaktır. Menfi tespit davasından sonra karşılık dava veya ayrı bir dava olarak itirazın iptali davası açılması mümkündür (Kuru, B.: İcra ve İflas Hukukunda Menfi Tespit Davası ve İstirdat Davası, Ankara 2003, s. 87-88, 119). 23. İtirazın iptali davası, menfi tespit davasından daha geniş talepli bir dava olduğu için aralarında derdestlik anlamında bir ilişki bulunmamaktadır....
Mahkemece, davacıların icra takibi kapsamında borçlu olmadıklarının tespiti yönünde açtıkları menfi tespit davasının reddine, davacıların davalı bankaya 10.077,21TL borçlu olduklarının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, davacılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dava, menfi tespit istemine ilişkindir. İcra ve İflas Hukuku’ndaki menfi tespit davası (m.72), gerek maddi hukuk, gerek usul hukuku bakımından genel hükümlere tabi bir davadır. Menfi tespit davalarında, borçlu bulunulmayan kısım yönünden hüküm kurulması gerekir. Başka bir ifadeyle, davacının borçlu olmadığını iddia ettiği miktar saptanarak, bu miktarda borçlu bulunmadığının tespitine yönelik olarak hüküm kurulması gerekir. (Hukuk Genel Kurulu’nun 09.10.2013 gün ve E:2013/19-..., K:2013/1466 sayılı ilamı) Hüküm kurulurken, ana para ve faizin de ayrı ayrı belirtilmesi gerekir....
Mahkemece, davanın kabulüne, davacının borçlu olmadığının tespitine, karar verilmiş, hüküm süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmiştir. 1) Dava, birikmiş nafaka alacağından borçlu olmadığının tespitine ilişkindir. 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4. maddesi uyarınca, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun üçüncü kısmı (vesayet) hariç olmak üzere ikinci kitabı ile 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna göre aile hukukundan doğan dava ve işler, Aile Mahkemesinde görülür. Somut olayda, menfi tespiti istenilen iştirak nafakası, Türk Medeni Kanununun İkinci Kitap, Birinci Kısım, İkinci Bölümünde (TMK. m.182) düzenlenmiş olup, bu niteliği itibariyle uyuşmazlığın “Aile Hukukuna” ilişkin bulunduğu anlaşılmaktadır. Borç, Aile Hukukundan (iştirak nafakası) doğduğuna göre açılan bu davanın, 4787 sayılı Yasanın 4.maddesi gereğince Aile Mahkemesinde bakılması gerekmektedir....
a yöneltilmesi gerekmekte iken müvekkili bankaya husumet yöneltildiğini, bilindiği üzere, menfi tespit davasının konusu, tarafların borçlu olup olmadığının tespiti olup, davacı ... firmasının, icra takibi borçlusu ... ve ... ... ...'a borçlu olup olmadığı tespit edileceğini, uyuşmazlık konusunun çözüme kavuşmasında müvekkili bankanın herhangi bir etkisi bulunmamakta olup tarafların arasındaki borç tespiti hususunda da müvekkilinin herhangi bir ilgisi bulunmadığını, davacı takip borçlusuna borçlu olmadığını ispatlayacak olup, bu minvalde davacının huzurdaki davayı takip borçluları olan ... ve ... ... ...'...
Huzurda görülen dava menfi tespit davasıdır. Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra ve İflâs Kanunu’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında ya da icra takibinden sonra borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. Bu dava maddi hukuk ve usul hukuku bakımından genel hükümlere dayalıdır ve normal bir hukuk davası olarak açılır. Menfi tespit davasında ispat yükü, kural olarak davalı alacaklıya düşer, fakat davacıya (borçluya) düştüğü hâller de vardır; davacı (borçlu), davalının (alacaklının) varlığını iddia ettiği hukuki ilişkiyi (meselâ borcu) sadece inkâr etmekle yetinmekte ise, yani bu hukuki İlişkinin (borcun) hiç doğmadığını ileri sürmekte ise ispat yükü davalıya düşer. Çünkü hukuki ilişkinin (borcun) varlığını iddia eden davalı olduğu için, ispat yükü davalı alacaklıya düşer (6100 sayılı HMK m. 190; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu (TMK) m.6)....
Ne var ki; mahkemece dava, muhdesatın aidiyetinin tespiti olarak yorumlanmıştır. Ancak dava, muhdesatın aidiyetinin tespiti isteğine ilişkin olmayıp, mülkiyet hakkına dayalı çekişmenin giderilmesi isteğine ilişkindir. Davacının da bu davayı açmakta hukuki yararı vardır. Hâl böyle olunca; işin esasının incelenmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru değildir. Tarafların temyiz itirazları açıklanan nedenlerden ötürü yerindedir. Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 08.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi....
KARŞI OY YAZISI Davacı-borçlu, davalı-alacaklıya karşı açtığı menfi tespit davasında, aleyhine yapılan kambiyo senetlerine mahsus takip dayanağı çekten dolayı borçlu olmadığının tespitini istemişken; 02.02.2016 tarihinde davasını ıslah ederek çekten dolayı borçlu olmadığının tespiti talebini takip dayanağı çekin keşide tarihi tahrif edilerek ibraz süresi geçtikten sonra muhatap bankaya ibraz edilmesi nedeniyle kambiyo senedi vasfı olmayan belgeye dayanarak kambiyo senetlerine mahsus yolla yapılan takibin iptalini istemiştir. Mahkemece, davacı-borçlunun ıslah edilmiş talebinin İcra Hukuk Mahkemesi'nde kambiyo şikayeti yoluyla ileri sürülebileceği gerekçesiyle dava usulden reddedilmiştir. Davacı-borçlu ıslahla ileri sürdüğü talebinde yine menfi tespit istemektedir. Bu nedenle mahkemece işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın reddedilmesi doğru olmamıştır....
Bu yol borçlu için daha kısa bir yoldur. Ancak, borçlunun elinde iddiasını ispata yarar yukarıda bahsi geçen kanun maddesinin aradığı belgeler yoksa bu sefer borçlu İİK 72. maddesine dayalı olarak borçlu bulunmadığının tespiti için genel mahkemelerde menfi tespit davası açabilir.Menfi tespit davası borçlu lehine sonuçlanırsa İİK 72/4 maddesi gereği takip derhal durur. Menfi tespit davasının kesinleşmesi üzerine de münderecatına göre veya ayrıca hükme hacet kalmaksızın icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Bu şekilde de borçlu takibin etkisinden kurtulmuş olur.Olayları izah taraflara hukuki nitelendirme hakime ait bir görevdir. Somut olayda, davacı yoksulluk nafakası şartının ortadan kalktığını ileri sürerek borçlu bulunmadığının tespitini istemiştir....
