Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de TMK'nin 713/2. maddesindeki düzenlemelerdir. TMK'nin 713. maddesinin 1.fıkrasında; '' Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir '' denilmiştir....
Dava, tespit öncesi nedene ve TMK.nun 713/... maddesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Dava konusu parsele ait tutanak ........1957 tarihinde kesinleştiğine ve dava ........2008 tarihinde açıldığına göre, kadastro öncesi sebep bakımından 3402 sayılı Yasanın ....maddesinde düzenlenen hak düşürücü süre geçmiş bulunmaktadır. Davacının kadastro öncesi murislerinin zilyetliğine dayanması imkanı kalmamıştır. Kadastro sonrası neden bakımından ise; kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de TMK.nun 713/... maddesindeki düzenlemelerdir....
Davalı ... vekili, taşınmazın kamulaştırma sınırları dışında kaldığını, Karayolları tarafından elatılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Dahili davalı Hazine vekili, davanın reddini istemiştir. Dahili davalı ve karar başlığında gösterilmeyen Şırnak Belediye Başkanlığına yöntemine uygun bir biçimde dava dilekçesi tebliğ edilmesine rağmen yargılama oturumlarına katılmamıştır. Mahkemece, 708 ada 9 ve 687 ada 4 sayılı parseller arasında kalan ve kadastro paftasında yol olarak gösterilen 20.10.2001 tarihinde ... tarafından yol yapılmak amacıyla elatılan 4535,10 m2 yüzölçümlü yer hakkındaki davanın kabulüne ve taşınmazın mülkiyetinin davacıya ait olduğunun tespitine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin tespiti davasıdır....
Bundan ayrı, dava TMK. nun 713/2. fıkrasında açıklanan ölüm sebebine dayalı olarak açılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.2.2010 tarih ve 2010/8-58 Esas, 2010/78 Karar sayılı kararına göre TMK. nun 713/2. fıkrasına dayalı olarak açılan davalarda davanın kabul edilmesi halinde dahi kayıt maliki ile mirasçılarına yargılama giderleri yükletilemez, harç ve vekalet ücretiyle sorumlu tutulamazlar. Hükmü temyiz eden davalı ... ve müşterekleri ile dahili davalı ... ve müşterekleri vekilinin temyiz itirazları vekalet ücreti ve yargılama giderleri bakımından yerinde bulunmuştur....
Dosya kapsamı ve toplanan delillerden; dava konusu 311 ada 25 parsel sayılı avlulu kargir ev niteliğindeki taşınmazın tapulama çalışmalarında, 14.01.1963 tarihinde ... kızı ... adına tespit edildiği, ...’nın ölü olduğunun şerh düşüldüğü ve tespitin 29.08.1963 tarihinde kesinleştiği, yapılan yargılamada davacı tarafın Mahkemece verilen süre içinde kayıt malikinin hasımlı mirasçılık belgesini almak için açtığı davanın “..yapılan bütün araştırmaya rağmen ölü ... kızı ...’nın mirasçıları tespit edilemediğinden..” şeklindeki gerekçeyle reddine karar verildiği ve sonrasında da herhangi bir mirasçılık belgesi ibraz edilmediği anlaşılmıştır. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir....
Yine mahallinde hazır bulunan inşaat mühendisi bilirkişi de, dava konusu taşınmazın eski yapı olduğundan tadilatının yapıldığını, en az 21 yıllık olduğunu açıklamıştır. Taşınmazın yüzölçümü ev ve arsası olarak 179,65 m2 dir. Ev 122,58 m2, arsası ise 57,07 m2 dir. Dinlenen mahalli bilirkişi ve davacı şahitlerinin beyanları, taşınmazın niteliği, köy içi mevkiinde bulunan ev ve arsa niteliğindeki yer üzerinde davacının 20 yılı aşkın malik sıfatıyla davasız ve aralıksız sürdürdüğü zilyetlik, TMK. nun 713. maddesine göre kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisap için yeterli unsurlardır. Mahkemece, davacının talebinin bu nedenle kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Müdahil davacının daha önce ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı 2008/107 Esas, 2008/408 Karar sayılı tescil davasının red gerekçesi davacının dava konusu köy boşluğu niteliğindeki yerde sürdürdüğü 5–6 yıllık zilyetliktir....
TMK'nın 713. maddesinin 2. fıkrasında ‘‘ Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.’’ hükmü düzenlenmiştir. Bilindiği üzere maddi olayları açıklamak taraflara nitelendirme ise hakime aittir. Mahkemece dava TMK 713/1 maddesine dayalı dava olarak nitelendirilmiş ise de, davacı 4 nolu celsede açıkça TMK 713/2 maddesine (ölmüş ibaresi) dayandıklarını beyan etmekle, davacının açıkça TMK 713/2 maddesindeki "ölmüş" ibaresine dayalı olarak iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle TMK 713/2 maddesi "ölmüş" ibaresi çerçevesinde maddi koşulların davacı lehine oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi ve neticesine göre bir hüküm kurulması gerekmektedir....
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar - ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.'nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil davasıdır. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması 22/03/2004 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiştir. Genel arazi kadastrosu 1956 yılında yapılmış, davalı taşınmaz arazi kadastrosunda tesbit dışı bırakılmıştır....
.; satış sözleşmesi ve eklemeli kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine dayanarak 10.10.2014 tarihli dava dilekçesinde sınırlarını bildirdiği ... ili, Merkez, ... mahallesinde bulunan tespit dışı taşınmazı imar ve ihya ettiğini, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğunu belirtip adına tescili istemiyle dava açmıştır. Mahkemece; davaya konu taşınmazın Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunmayan zilyetlik yoluyla edinilecek yerlerden olduğu, davacı yararına imar ihya ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşullarının oluştuğu gerekçesiyle fen bilirkişileri ... ve ... tarafından ortak düzenlenen 06.04.2015 tarihli rapor ve krokide (A), (B) ve (C) ile işaretlenen toplam 12.571,75 m2 yüzölçümündeki taşınmazın davacı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davalılardan Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir....
Bu ilke 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Kanunla anılan fıkraya eklenmiştir. 4.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararından önce 743 sayılı TKM. nin 639 (TMK. nun 713). maddesine dayalı olarak açılan davalarda mülkiyetin hangi tarihte doğacağı ve kazanılacağı konusu gerek uygulamada ve gerekse doktrinde oldukça tartışmalı idi. 4.12.1998 tarih ve 1996/4 Esas, 1998/3 Karar sayılı Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile; “kazandırıcı zamanaşımı yoluyla tapusuz taşınmazların edinilmesine ilişkin TMK. nun 639/1. maddesine göre verilen tescil kararları inşai-ihdası (yapıcı-kurucu-yenilik doğurucu) nitelikli kararlardır. Mülkiyet hakkı bu kararların kesinleştiği anda kazanılır.” görüşü benimsenmişti....
