Dava; TMK.nun 713/1-3, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddeleri uyarınca açılmış tapusuz taşınmazın tescili isteğine ilişkindir. Dava konusu taşınmaz 1973 yılında yapılan kadastro çalışmasında 766 sayılı Tapulama Kanununun 2.maddesi uyarınca tespit harici bırakılmıştır. Mahkemece kazanma koşullarının oluştuğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş ise de, yapılan araştırma ve inceleme hüküm vermeye yeterli değildir. Zilyetlik hukuki olgu olmasının yanında maddi olgu olup tanık dahil her türlü delille kanıtlanabilir (3402 SKK.m.14/1). Davacı, dava dilekçesinde tanık deliline dayandığı halde mahkemece tanık listesini sunması için süre ve imkan verilmeden yerel bilirkişinin yetersiz ifadesi dayanak yapılarak yazılı şekilde karar verilmiştir....
Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de TMK'nin 713/2. maddesindeki düzenlemelerdir. TMK'nin 713. maddesinin 1.fıkrasında; '' Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak 20 yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir '' denilmiştir....
Dava, tespit öncesi nedene ve TMK.nun 713/... maddesine dayalı tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir. Dava konusu parsele ait tutanak ........1957 tarihinde kesinleştiğine ve dava ........2008 tarihinde açıldığına göre, kadastro öncesi sebep bakımından 3402 sayılı Yasanın ....maddesinde düzenlenen hak düşürücü süre geçmiş bulunmaktadır. Davacının kadastro öncesi murislerinin zilyetliğine dayanması imkanı kalmamıştır. Kadastro sonrası neden bakımından ise; kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir. Kanunun açıkça izin verdiği hallerden biri de TMK.nun 713/... maddesindeki düzenlemelerdir....
Mahkemece, dava konusu taşınmazın 20 yılı aşkın bir süreden beri davacının zilyetliğinde olduğu, kayıt malikinin ölümünün üzerinden 20 yıldan fazla bir zaman geçtiği gerekçesiyle davanın kabulüne, 589 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptaliyle davacılar adına tesciline karar verilmesi üzerine; hüküm, davalılar vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, TMK'nun 713/2. fıkrasında yer alan; “ … maliki 20 yıl önce ölmüş …” hukuki sebebine dayalı olarak TMK'nun 713/1-2. fıkraları gereğince açılan mülkiyetin aktarılmasına ilişkin tapu iptali ve tescil davasıdır. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir....
Davalı ... vekili, taşınmazın kamulaştırma sınırları dışında kaldığını, Karayolları tarafından elatılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini savunmuştur. Dahili davalı Hazine vekili, davanın reddini istemiştir. Dahili davalı ve karar başlığında gösterilmeyen Şırnak Belediye Başkanlığına yöntemine uygun bir biçimde dava dilekçesi tebliğ edilmesine rağmen yargılama oturumlarına katılmamıştır. Mahkemece, 708 ada 9 ve 687 ada 4 sayılı parseller arasında kalan ve kadastro paftasında yol olarak gösterilen 20.10.2001 tarihinde ... tarafından yol yapılmak amacıyla elatılan 4535,10 m2 yüzölçümlü yer hakkındaki davanın kabulüne ve taşınmazın mülkiyetinin davacıya ait olduğunun tespitine karar verilmesi üzerine; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik ve muristen intikal hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK. nun 713/1 ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14.maddesi gereğince açılan mülkiyetin tespiti davasıdır....
Bundan ayrı, dava TMK. nun 713/2. fıkrasında açıklanan ölüm sebebine dayalı olarak açılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.2.2010 tarih ve 2010/8-58 Esas, 2010/78 Karar sayılı kararına göre TMK. nun 713/2. fıkrasına dayalı olarak açılan davalarda davanın kabul edilmesi halinde dahi kayıt maliki ile mirasçılarına yargılama giderleri yükletilemez, harç ve vekalet ücretiyle sorumlu tutulamazlar. Hükmü temyiz eden davalı ... ve müşterekleri ile dahili davalı ... ve müşterekleri vekilinin temyiz itirazları vekalet ücreti ve yargılama giderleri bakımından yerinde bulunmuştur....
Dosya kapsamı ve toplanan delillerden; dava konusu 311 ada 25 parsel sayılı avlulu kargir ev niteliğindeki taşınmazın tapulama çalışmalarında, 14.01.1963 tarihinde ... kızı ... adına tespit edildiği, ...’nın ölü olduğunun şerh düşüldüğü ve tespitin 29.08.1963 tarihinde kesinleştiği, yapılan yargılamada davacı tarafın Mahkemece verilen süre içinde kayıt malikinin hasımlı mirasçılık belgesini almak için açtığı davanın “..yapılan bütün araştırmaya rağmen ölü ... kızı ...’nın mirasçıları tespit edilemediğinden..” şeklindeki gerekçeyle reddine karar verildiği ve sonrasında da herhangi bir mirasçılık belgesi ibraz edilmediği anlaşılmıştır. Kural olarak, tapulu bir taşınmazın veya tapuda kayıtlı bir payın kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün değildir. Ancak, kanunun açıkça izin verdiği ve düzenlediği ayrık durumlarda tapulu bir yerin veya tapuda kayıtlı bir payın koşulları oluştuğu takdirde kazandırıcı zamanaşımı ve zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün olabilir....
Yine mahallinde hazır bulunan inşaat mühendisi bilirkişi de, dava konusu taşınmazın eski yapı olduğundan tadilatının yapıldığını, en az 21 yıllık olduğunu açıklamıştır. Taşınmazın yüzölçümü ev ve arsası olarak 179,65 m2 dir. Ev 122,58 m2, arsası ise 57,07 m2 dir. Dinlenen mahalli bilirkişi ve davacı şahitlerinin beyanları, taşınmazın niteliği, köy içi mevkiinde bulunan ev ve arsa niteliğindeki yer üzerinde davacının 20 yılı aşkın malik sıfatıyla davasız ve aralıksız sürdürdüğü zilyetlik, TMK. nun 713. maddesine göre kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisap için yeterli unsurlardır. Mahkemece, davacının talebinin bu nedenle kabulüne karar verilmesi gerekirken reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. Müdahil davacının daha önce ... Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı 2008/107 Esas, 2008/408 Karar sayılı tescil davasının red gerekçesi davacının dava konusu köy boşluğu niteliğindeki yerde sürdürdüğü 5–6 yıllık zilyetliktir....
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kazanmayı sağlayan zilyetlik, imar - ihya hukuksal sebeplerine dayalı olarak TMK.'nun 713/1, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14 ve 17. maddeleri gereğince açılan tescil davasıdır. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması 22/03/2004 tarihinde ilân edilerek kesinleşmiştir. Genel arazi kadastrosu 1956 yılında yapılmış, davalı taşınmaz arazi kadastrosunda tesbit dışı bırakılmıştır....
TMK'nın 713. maddesinin 2. fıkrasında ‘‘ Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.’’ hükmü düzenlenmiştir. Bilindiği üzere maddi olayları açıklamak taraflara nitelendirme ise hakime aittir. Mahkemece dava TMK 713/1 maddesine dayalı dava olarak nitelendirilmiş ise de, davacı 4 nolu celsede açıkça TMK 713/2 maddesine (ölmüş ibaresi) dayandıklarını beyan etmekle, davacının açıkça TMK 713/2 maddesindeki "ölmüş" ibaresine dayalı olarak iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle TMK 713/2 maddesi "ölmüş" ibaresi çerçevesinde maddi koşulların davacı lehine oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi ve neticesine göre bir hüküm kurulması gerekmektedir....
