"İçtihat Metni"Mahkemesi :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, dava dışı ... A.Ş. tarafından kullanılan kredinin teminatı olarak müvekkiline ait gayrimenkul üzerine ipotek tesis edildiğini, kredi borcunun sona ermesine rağmen ipoteğin kaldırılmadığını ileri sürmüş ve taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, ... A.Ş.' nin süresiz mektuplarının, çek taahhüt kredisinin bulunması ayrıca ... A.Ş.' nin hisselerinin 1/3' den fazlasına sahip ... Mühendislik A.Ş.' nin teminat mektubu riskinin bulunması nedeniyle ipoteğin kaldırılmasının mümkün olmadığını belirterek davanın reddi gerektiğini savunmuştur....
"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki ipoteğin fekki davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, davacının satın almış olduğu taşınmaz üzerinde davalı lehine konut finansmanı sözleşmesi nedeniyle ipotek bulunduğunu, davacının davalı bankaya, ipoteğin kaldırılması amacıyla kalan kredi borcunu ödemesine rağmen davalının ipoteği kaldırmadığı gibi davacı aleyhine takip yaptığını ileri sürerek, taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkini talep ve dava etmiştir....
Asliye Ticaret Mahkemesince 2019/709 Esas sayılı dosya üzerinden yapılan yargılama sırasında 28/12/2021 tarihli celsede verilen ara karar ile ipoteğin fekki davasının dosyadan tefriki ile ayrı bir esasa kaydedilmesine karar verilmiş, bu karar üzerine de ipoteğin fekkine yönelik dava 2021/812 Esas sırasına kaydı yapılmıştır. Davacı vekilinin istinaf itirazları incelendiğinde, davacının ipoteğin fekki istemine ilişkin talebi taşınmazın aynına ilişkindir. HMK'nun 12/1. maddesi uyarınca taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin davalarda ise taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkili olup ipoteğe konu taşınmaz Malatya'dadır. Taşınmazın aynına ilişkin ipoteğin fekki davasına HMK'nun 114/1-ç maddesi uyarınca kesin yetki kuralı niteliğindeki HMK'nun 12. maddesi gereği taşınmazın bulunduğu Malatya asliye ticaret mahkemeleri kesin yetkilidir....
, davalı Emay İnşaat şirketinin finansal krize girdiğini ve tapular üzerinde çok sayıda haciz ve ipotek olduğunu, dava konusu taşınmazın sözleşme tarihi olan 06/10/2010 tarihi itibarı ile mülkiyetinin müvekkile ait olduğunun tespitini, dava konusu taşınmaz üzerine davalı Burgan Bank A.Ş. tarafından tesis edilen ipoteğin kaldırılmasını, dava konusu taşınmaz üzerine davalı T7 tarafından tesis edilen hacizlerin kaldırılmasını, taşınmaz üzerindeki ipotek ve hacizlerin bedelinin taşınmazın değerinden fazla olması sebebi ile bu üç talebin kabul görmemesi halinde taşınmazın piyasa rayiç değerinin tespit edilerek tespit edilecek rayiç değerden (şimdilik) 500,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalılardan Emay İnşaat'tan tahsilini talep ve dava etmiştir....
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle; ipoteğin TMK'dan da açıkça anlaşıldığı üzere bir ayni hak olduğunu, HMK'nın, taşınmazın aynından doğan davalarda yetkiyi düzenleyen 12/1 maddesi uyarınca, taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin davalar, taşınmazın aynına ilişkin olduğunu, bu nedenle, Medeni Kanunda ayni hak olarak düzenlenen ipoteğin fekkine ilişkin açılan davaların, taşınmazın aynına ilişkin bir dava olduğunun her türlü şüpheden vareste olduğunu, dava ipoteğin fekki istemine ilişkin olup menfi tespit talebinin bulunmadığını, TKHK'nın 73/d maddesinde taşınmazın aynından doğan davaların arabuluculuğa başvuru şartından muaf olduğunun açıkça vurgulandığını, ipoteğin fekki davalarında arabuluculuk dava şartının aranmayacağının emsal kararlarla açık olduğunu, ipoteğin fekki davası gayrimenkulün aynına ilişkin bir dava olup, arabuluculuk dava şartına tabi olmadığı halde, hatalı değerlendirme ile davanın dava şartı yokluğundan reddi kararı usule...
Borçlunun daha önce ipotek koydurduğu taşınmazı hakkında, sonradan haczedilmezlik şikayetinde bulunabilmesi için ipoteğin mesken kredisi, esnaf kredisi, zirai kredi gibi zorunlu olarak kurulmuş ipoteklerden olması gerekir. Zira zorunlu olarak kurulan ipoteğin meskeniyet şikayetine engel teşkil etmeyeceği ilkesi, bu ipoteğin sosyal amaçlı olarak verilen kredinin teminatını oluşturmasından kaynaklanmaktadır. Bunun dışında, borçlunun serbest iradesi ile kurduğu ipotekler, daha sonra bu yerle ilgili olarak meskeniyet iddiasında bulunulmasını engeller. Somut olayda, şikayete konu edilen taşınmaz üzerinde haczin konulduğu 26/06/2019 tarihinden önce 3. kişi Şekerbank lehine tesis edilen 17/12/2010 ve 15/10/2015 tarihli ipoteğin mevcut olduğu, ipotek alacaklısı bankaya yazılan yazı cevabında haciz tarihi itibariyle taşınmaz üzerindeki ipoteğin halen devam ettiği ve borcun ödenmediğinin bildirildiği görülmektedir. Davacının da borcun ödendiği yolunda itirazı bulunmamaktadır....
Davalı vekili, ipoteğe konu borçların 2006 yılında sona erdiğini, bu tarihten sonra ipoteğin fekki için bankaya müracaat edilmediğini, bankaya müracaat edilmesi halinde ipoteğin fek edileceğini, davanın açılmasına davalının sebebiyet vermediğini belirterek davanın reddine ve yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini istemiştir....
/Adana Şubesinden keşide edilen iki ihtarnameye konu borcu faizi ile birlikte ödediğini, sonra da banka şubesinden ipoteğin fekki talebinde bulunduğunu, ancak ...’ın başka şubeden almış olduğu kredi kart borcu nedeniyle bu istemin reddedildiğini, keşide edilen ihtardan da sonuç alınmadığını, ipoteğe konu borcun ödendiğini belirterek taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili, davacının müvekkili bankaya vermiş olduğu ipoteğin 120.000.00 YTL limitli teminat ipoteği olup, ...’ın ... TAŞ....
konu taşınmazın hukuken sahibi olmamış bulunan Ömer Necdet Karaoğluol'dan tahsil etmesi gerektiğini, önceki geçersiz malikin yapmış olduğu geçersiz borçlandırıcı işlemden müvekkilinin sorumlu olmadığını, bu nedenlerle taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekki ile müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, davalının %20 oranında tazminata mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir....
Bu yazı verildikten sonra davalı bankanın tek taraflı olarak davacının haberi olmaksızın Tapu Sicil Müdürlüğüne yazmış olduğu 24.05.2006 tarihli 2006/862 sayılı yazı ile, üçüncü kişi olarak ipotek veren dava dışı Necdet Aydın adına kayıtlı taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekki işleminin iptal edilmesi istenmiştir. Dosyanın incelenmesinde, davalı bankanın kredi borçlusu, ... İletişim Hizmetleri Tic.Ltd. şirketidir. Bu kredinin teminatı olarak, 3.kişi ipoteği olarak Necdet Aydın tarafından ipotek verilmiş olduğu ve bu ipoteğin fekki için de, Tapu Sicil Müdürlüğüne yazılmış olan ve davalı bankaca itiraz edilmeyen yukarıda belirtilen 08.05.2006 tarihli fek yazısının davacıya verilmiş olduğu dosya içeriği ile sabittir....
