Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.” hükmünü haizdir. Para borcunun ifasında borçlunun kusuruyla temerrüde düşmesi nedeniyle alacaklı nezdinde ortaya çıkan zararın temerrüt faiziyle karşılanamaması hâlinde söz konusu olan bu zarar, borçlunun temerrüdü ile borcun ödendiği tarih aralığındaki dönemi kapsamaktadır. Munzam zarar talep edebilmek için ilk koşul bir para borcunda borçlunun temerrüdünün varlığıdır. İkinci koşul; borçlunun temerrüdü nedeniyle temerrüt faiziyle karşılanamayan alacaklı zararının mevcudiyetidir. üçüncü koşul; borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olmasıdır....
Temerrüt faizini aşan zarar miktarı görülmekte olan davada belirlenebiliyorsa, davacının istemi üzerine hâkim, esas hakkında karar verirken bu zararın miktarına da hükmeder.” hükmünü haizdir. Para borcunun ifasında borçlunun kusuruyla temerrüde düşmesi nedeniyle alacaklı nezdinde ortaya çıkan zararın temerrüt faiziyle karşılanamaması hâlinde söz konusu olan bu zarar, borçlunun temerrüdü ile borcun ödendiği tarih aralığındaki dönemi kapsamaktadır. Munzam zarar talep edebilmek için ilk koşul bir para borcunda borçlunun temerrüdünün varlığıdır. İkinci koşul; borçlunun temerrüdü nedeniyle temerrüt faiziyle karşılanamayan alacaklı zararının mevcudiyetidir. üçüncü koşul; borçlunun temerrüde düşmede kusurlu olmasıdır....
Vekilinin tarihli cevap dilekçesinde özetle; Off-Shore munzam zarar davalarına ilişkin olarak Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 04.11.2019 tarihli görüşünü içeren emsal kararda zararın somut olarak ispat edilmesi gerektiği hususunun teyit edildiğini, müvekkili Bankaya husumet yöneltilemeyeceğini, re'sen taraf değişikliği yapılması gerektiğini, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin geçtiğini, Off Shore hesaplarına yatan paralara ilişkin olarak açılmış olan munzam zarar davalarının müvekkili açısından red edilerek Yargıtay ve BAM tarafından onandığını, davacının munzam zarar iddiasının kabul edilemez olduğunu, munzam zarar talebinin koşullarının oluşmadığını, davacının müterafık kusurunun bulunup, bulunmadığının incelenmesi gerektiğini belirterek davanın reddini talep etmiştir. Fer'i müdahil TMSF vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının talep etmiş olduğu munzam zararın gerçekleşebilmesi için Borçlar Kanunu'nun 122....
Bu hükümle uygulamada munzam zarar, kanunî tanımı ile aşkın zarar olarak adlandırılan hukukî kurum düzenleme altına alınmış olup mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 105. maddesi de bu hususta aynı yönde düzenleme içermektedir. Aşkın (munzam) zarar, para borcunun ifasında borçlunun kusuruyla temerrüde düşmesi nedeniyle alacaklı nezdinde ortaya çıkan zararın temerrüt faiziyle karşılanamaması hâlinde söz konusu olan bir zarar olup bu zarar, borçlunun temerrüdü ile borcun ödendiği tarih aralığındaki dönemi kapsamaktadır. Bu anlamda aşkın (munzam) zarar, temerrüt faizini aşan ve kusur sorumluluğuna dair ilkelere bağlı bir zarar türü olarak kabul edilir (Uygur, Turgut: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, Cilt I, 2012, s. 810). Aşkın (munzam) zarar, borçlu temerrüde düşmeden borcunu ödemiş olsaydı, alacaklının mal varlığının kazanacağı durum ile temerrüt sonucunda ortaya çıkan ve oluşan durum arasındaki farktır....
Bu hüküm ile alacaklı zararının temerrüt faizinden fazla olması halinde bu zarar borçludan talep edilebilecektir. Munzam zarar öğretide alacaklının mal varlığında iradesi dışında meydana gelen ve temerrüt faizinin üzerinde bulunan zarar olarak tanımlanmaktadır. Munzam zararın tazmini için, borçlunun para borcunun ifasında temerrüde düşmüş olması, alacaklının munzam zararının bulunması, borçlunun kusurlu olması, borçlunun temerrüdü ile zarar arasında illiyet bağının bulunması şartlarının oluşması gerekir. Davada, davacı taraf davalının ödemesi gereken tazminatını zamanında ödememesi nedeniyle ödediği tazminatları, yasal avukatlık ücreti, takip ve dava masrafı, kendi alacaklılarına ödedikleri temerrüt faizinden elde edeceği karı munzam zarar olarak tanımlamış, fazlaya dair hakkı saklı kalmak kaydıyla şimdilik 1.000 TL nin tazminini talep etmiştir....
Yapılan incelemede davacı tarafça munzam zararının tespitine ilişkin olarak dosyaya herhangi bir somut delil ve kayıt sunulmadığı, ------------- göre munzam zararın belirlenmesinde, gerçek zararın belirtilerek ispatlanmasının gerektiği, elde edilemeyen gelir, ihale alacağı, kredi borcu vb. somut gerçek zarar kalemlerinin belirlenmesi gerektiği, davacı tarafça bu hususta bir gerçek zararın belirtilmediği, davacının davalıdan talep edebileceği bir munzam zararının bulunmadığı, netice olarak davanın ispatlanamadığı anlaşılmakla reddine karar vermek gerekmiş, aşağıda açıklandığı üzere hüküm kurulmuştur....
Davacı tarafın talebi eski Borçlar Kanunun 105. maddesi (Yeni T.B.K nun 122. maddesi) uyarınca munzam zarar alacağının tahsilidir. Davacı alacaklının munzam zarar isteyebilmesi için borçlunun kusurlu olması şarttır. Davacının vekalet ücreti alacağının tahsili için açtığı dava sonucunda vekalet ücreti alacağının 23.000 TL olarak 9.11.2004 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline dair karar 3.05.2011 tarihinde verilmiş, Yargıtay 13.hukuk dairesinin 19.09.2012 tarihli ilamı ile onanıp, 5.12.2012 tarihinde kesinleşmiştir. Davacının vekalet ücreti alacağının geç tahsil etmesi, yargılamanın uzamasından doğmakta olup, bundan dolayı davalıya atfedilecek bir kusur bulunmamaktadır. Hal böyle olunca davada munzam zarar istenmesinin koşulları bulunmamaktadır. Mahkemece, bu yön gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir....
Bu halde TBK'nın 122. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan-munzam zararın, ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri vb. gibi) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü ile değil, bunlar dışında davacının durumuna özgü somut olaylarla kanıtlanması gerekir. Davacı ileri sürdüğü munzam zararını somut olgularla kanıtlamadıkça zarar miktarının saptanması gerçekçi olmayıp varsayımsal kalacaktır....
Dava, B.K'nun 105. maddesinden kaynaklanan munzam zarar tazmini istemine ilişkindir. Yasa uyarınca, alacaklının geçmiş günler faiziyle karşılanamayan zararlarını, borçlu kusurlu olmadığını ispat edemedikçe tazmine yükümlüdür. Borcun kaynağı trafik kazasından kaynaklanan maddi tazminat istemine ilişkin olup, davalı sigorta şirketi mahkeme ilamı ile belirlenen ve kesinleşmiş tazminat tutarını icra takibi sırasında ödemiş ancak davacı tarafından tazminatın geç ödenmesi nedeni ile geçmiş günler faizi ile karşılanmayan zararı olduğu ileri sürülmüştür. Uyuşmazlık, davacının geçmiş günler faizinden fazla zararının varlığını somut delillerle ispat etmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır....
Bu halde TBK'nın 122. maddesinde karşılanması öngörülen faizi aşan-munzam zararın, ülkede varlığı kabul edilen genel ekonomik olumsuzlukların (enflasyon oranı, yüksek ve değişken döviz kurları, mevduat faizleri vb. gibi) “malum ve meşhur” olgular olarak kabulü ile değil, bunlar dışında davacının durumuna özgü somut olaylarla kanıtlanması gerekir. Davacı ileri sürdüğü munzam zararını somut olgularla kanıtlamadıkça zarar miktarının saptanması gerçekçi olmayıp varsayımsal kalacaktır. Somut olayda davacı taraf, enflasyonun olumsuz etkisi sonucu paranın satın alma gücündeki düşüş nedeniyle munzam zararı oluştuğunu, tahsil edilen yasal faizin alacaklının zararını karşılar nitelikte olmadığını belirterek zararın hesaplanmasını ileri sürmüş ise de, davacı tarafın iddiası bu haliyle, muhtemel kâr kaybına ve farz edilen gelire ilişkin olup, munzam zarar niteliğinde olmadığı gibi ,soyut iddia olarak ileri sürülen bu hususlar somut ispat vasıtası olarak dikkate alınması da mümkün değildir....
