Ne var ki, bu gibi davalarda alacağın temlik edildiği iddiasının yükleniciye, temlik edilen alacak sebebiyle ifayı isteme yetkisi kazanıldığının ispatı ise arsa sahibine karşı yapılabileceğinden, hem yüklenicinin hem de yükleniciyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalayan arsa sahibinin davada taraf durumunu alması gerekir. Denilebilir ki, arsa sahibi ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Bu anlatılanların sonucuna göre mahkemece öncelikle yapılması gereken iş, 12.08.2009 tarihli arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmenin tarafı olan arsa sahipleri hakkında da dava açmak üzere davacıya mehil vermek, dava açılırsa eldeki dava dosyası ile birleştirmek, arsa sahibinin de savunma ve delillerini toplamak ve hâsıl olacak sonuca göre karar vermek olmalıdır. Açıklanan bu yön düşünülmeden davanın kabulü doğru olmadığından karar bozulmalıdır....
Davalı vekili, davanın zamanaşımına uğradığını, imalat masraflarının müvekkili tarafından karşılandığını, taraflar arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ilişkisi bulunmadığını, davacının, müvekkilinin vekili olarak inşaatı yaptığını savunarak davanın reddini istemiştir....
-Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. 6502 sayılı Kanun'un .... maddesi gerekçesinde eser sözleşmelerinin kanun kapsamına alınmasına herhangi bir açıklama getirilmemiştir. Ancak kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu'nun 355 vd. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda .../k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı açıktır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, arsasını değerlendirmektir....
İcra Müdürlüğü’nün 2007/2133 takip sayılı dosyası üzerinden davacılardan ...; 2007/2154 takip sayılı dosyası üzerinden ise, davacılardan ... hakkında, davalı tarafından adî takip yoluyla icra takibi başlatılmış ve az yukarıda belirtilen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, takiplere dayanak alınmış ve her bir icra takibinde 11.04.2007 tarihli sözleşmenin 8. maddesi uyarınca 15.000,00 YTL (TL) asıl alacak ve 90.000,00 YTL (TL) işlemiş faizin, takip borçlularından tahsili istenmiştir. Davada ise, yanlar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin bağlayıcı olmadığı ve dolayısıyla ceza koşulununda istenemeyeceği ileri sürülerek, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan ceza şartı sebebi ile davalıya borçlu olmadıklarının tespitine karar verilmesi istenmiştir....
Mahkemece, tapu iptali ve tescil isteminin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi geriye etkili feshedildiğinden ve taşınmaz için harcanan giderlerden de davalı arsa sahipleri sorumlu olmayacağından bahisle dava reddedilmiştir. Hükmü, davacı temyiz etmiştir. Dosya arasında yer alan bilgi ve belgelerden, 09.10.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin arsa sahipleri tarafından açılan dava sonunda geriye etkili olarak feshedildiği, kararın Yargıtay denetiminden geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. Geriye etkili feshedilen sözleşmeye dayanarak davacı davalılardan ifa talebinde bulunamayacağından tescil isteminin reddi doğrudur. Ancak; Yüklenici ile yapıldığı iddia edilen 23.03.1996 tarihli adi yazılı sözleşme sebebiyle davacı tarafından yapılan giderlerden sözleşmenin ademi ifasından ötürü sorumlu olması gereken 23.03.1996 tarihli temlik sözleşmesinin diğer tarafı, yani yüklenicidir....
Her arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden tapu intikali yapılan yükleniciden tamamen iyi niyetli olarak arsa payı veya bağımsız bölüm irtifak tapusu satın alanın bu iktisabını geçersiz saymak TMK nın 1023. maddesi karşısında açıkça Kanuna aykırı davranmak olacaktır. Arsa sahibi iyi niyetli ve risk almak istemiyorsa; tapu devrinin, sözleşme nedeniyle yapıldığını tapunun beyanlar hanesine şerh vermek suretiyle üçüncü kişilerin iyi niyet iddialarını bertaraf edebilir. Tapu siciline basit bir şerh vermekten kaçınan arsa sahibinin tamamen iyi niyetli üçüncü kişiler karşısında ve onların zararına sebep olacak şekilde korunması menfaatler dengesine aykırı olduğu gibi, taşınmaz hukukunun temeli olan "tapuya güven ilkesine" de açıkça aykırıdır. Somut olayda davacı kooperatif ile dava dışı ...….Ltd. şti arasında 29.5.1996 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılmıştır....
Ancak, kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı BK'nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin, Tüketici Kanununda 3/1. maddesinin (k) bendindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç, kullanmak için konut edinmek değil, arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle, arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin, 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....
Asliye Hukuk Mahkemesi'nin yetkili ve görevli olduğunu, takip konusu bononun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin teminatı olarak verildiğini, karşılığında davacıdan para alınmadığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedilmesiyle takibe konu bononun hükümsüz hale geldiğini, davacı tarafa borcu olmadığını savunarak, davanın reddini, % 40 kötüniyet tazminatının tahsilini istemiştir....
Arsa üzerinde inşaat yapımı olağan kullanımın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapım işlerinden sayıldığı ve paydaşların oybirliğiyle aksini kararlaştırdığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından kat karşılığı inşaat sözleşmesinin geçerliliği bütün paydaşların kabulüne bağlıdır. Dosyadaki düzenleme şeklinde yapılan sözleşmede 2424 parselde pay sahibi olan ... yer almadığı gibi bu arsa sahibi ile yükleniciler arasında imzalanmış başkaca arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesi de bulunmamaktadır. ... Belediye Başkanlığı da ....06.2009 tarihli yazı cevabında 2424 ile 2425 parsellerin tevhit edilmeden uygulama yapılamayacağını bildirmiştir. Sözleşme konusu 2424 ve 2425 parseller tevhit edilmeden inşaat yapılması mümkün olmadığı 2424 parselde pay sahibi olan ... sözleşmede taraf olarak yer almadığı ve kendisi ile yapılmış ayrı bir sözleşme de bulunmadığından davacı ile davalı yükleniciler arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmeleri geçersizdir....
Kural olarak eser sözleşmesinin bir türü olan arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, yüklenicinin bedele hak kazanabilmesi için, eseri (inşaatı) sözleşmesine ve amacına uygun tamamlayıp teslim etmesi zorunludur (BK. 364. md.). Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi karşılıklı edimleri içerdiğinden, yüklenici kendi edimini yerine getirmeden inşaat bedeli karşılığı verilmesi gereken tapu payının devrini isteyemez. Somut olayda yüklenici kooperatif, arsa sahiplerine verilecek 24 nolu parsel üzerine inşaat yapmadığından ve böylece sözleşme ifa edilmediğinden temerrüde düşen yüklenici arsa sahibinden tapu payı isteyemez ise de, davalı ve karşı davacı arsa sahibince karşı davada inşaatın yapım bedeli, kısaca nama ifa istenildiğinden istemi kabul edilmelidir (BK. 97. md.). Ancak, arsa sahipleri kendilerine ait parsele ilişkin inşaatın yapım ruhsatını almayı yükümlenmiştir. Yüklenici emlak vergilerini ödemediği için ruhsatın alınamadığını savunmuşlardır....
