Dosya kapsamına göre, davacı arsa sahibi ile davalı yüklenici şirket arasında 4/06/2018 tarihinde adi yazılı şekilde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, davacının tapudaki 4/5 hissesini 26/07/2017 tarihinde davalı yüklenici T1 tapuda satış yoluyla devrettiği, davalının da, dava konusu edilen taşınmazı 26/10/2018 tarihinde diğer davalı şirkete devrettiği dosya kapsamı ile sabittir. Uyuşmazlık, davacının, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında davalı taraflara karşı ileri sürebileceği hakkının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Dosya arasında bulunan taşınmaza ilişkin resmi senedin incelemesinde; sözleşme konusu taşınmazın paylı mülkiyete tabi olduğu, diğer pay malikinin de hissesini 27/07/2018 tarihinde davalı T6 devrettiği anlaşılmıştır....

Taraflar arasındaki sözleşmenin iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Davacı vekili, müvekkilinin arsa sahibi ile davalı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat ve satış vaadi sözleşmesi düzenlendiğini, inşaat ruhsatının alındığı tarihten 2 yıl geçmesine rağmen yüklenici tarafın edimlerini yerine getirmediğini ileri sürerek arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile, harici sözleşme hükümleri gereği dava konusu 1 nolu bağımsız bölümün müvekkili adına tapuya tesciline, tapuda davalı lehine konulan inşaat sözleşmesi şerhinin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davaya cevap vermemiştir....

"İçtihat Metni"MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki davadan dolayı mahal mahkemesinden verilen hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelendi, gereği düşünüldü: _K A R A R_ 1-288 ada 78 parsel sayılı taşınamaza ait ... kayıtlarının tüm tedavülleri ve tapudaki resmi satış senetleri ile birlikte ... müdürlüğünden, 2- Müteahhit davalı ... ile 288 ada 78 parsel sayılı taşınmaz malikleri arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılıp yapılmadığı araştırılarak, var ise arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin onaylı örneğinin ilgili yerden getirtilerek Dairemize gönderilmesi için dosyanın MAHALLİNE İADESİNE, 11.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi...

TÜKETİCİ MAHKEMESİ Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasında verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Dosya içerisinde bulunması gereken 11/04/2015 tarihli "İnşaat Devir Sözleşmesi" ile davalı yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında imzalanan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin okunaklı nüshasına dosyada rastlanılamamıştır. Sözü geçen; 1-11/04/2015 tarihli ... İnşaat Ltd.Şti. ile ... arasında imzalanmış "İnşaat Devir Sözleşmesi" ile, 2-Davalı yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında imzalanan Kayseri 8....

Davalı Aydın Kalender vekili istinaf dilekçesinde özetle, davacı ile davalılardan Doğan Acar Yapı arasında 23/09/2016 tarihinde arsa Payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiğini, söz konusu sözleşme ile satıcı Doğan Acar Yapı Sivas ili Merkez ilçesi Alibaba Mahallesi 1261 ada 22 parselde bulunan ana taşınmazın 1 nolu bağımsız bölümünü 14/08/2018 tarihinde satın aldığını, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bir tür inşaat sözleşmesi olup, TBK'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlendiğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kural olarak yüklenici yapacağı inşaattan bir kısım bağımsız bölümü arsa sahibine vermeyi, arsa sahibi ise arsanın bir miktar hissesinin tapusunu yükleniciye devretmeyi üstleneceğini, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde, edimin yerine getirilmesiyle borcun sona ermesi aynı anda gerçekleşeceğini, bu tür sözleşmelerde taşınmaz satımı ve eser sözleşmesinin bir arada bulunmakta olduğunu, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden...

Dosyada yüklenici ile arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin sureti bulunmamakla birlikte dava dilekçesi içeriği, dosya kapsamı ve Erdemli Noterliği'nce düzenlenen 20.05.1997 tarih ve 5229 yevmiye nolu düzenleme şeklindeki rızai taksim sözleşmesinden davalı yüklenici şirket ile arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin davalı arsa sahibi ... ve dava dışı diğer arsa sahipleri arasında yapıldığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde arsa sahiplerinin temel borcu, üzerine bina yapılacak arsayı hukuki ayıptan ari olarak yükleniciye teslim etmek, yüklenicinin temel borcu ise, arsa sahiplerine ait arazi üzerinde imara, tasdikli ruhsat ve projesine sözleşmeye ve fen ve sanat kurallarına uygun bir yapı meydana getirerek arsa sahiplerine teslim etmektir. Kuşkusuz teslimden sonra yüklenicinin borcu ayıba karşı tekeffül borcu olarak devam eder....

Noterliğinde düzenlenen 09.03.2021 tarih ve 4621 yevmiye nolu Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesi akdedilmiş olup davalı kooperatife aynı taşınmazın hissedarlarınca tapuda satış adı altında yapılan temliklerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin ifası için yapıldığı, dolayısıyla gerçek anlamda satış iradesinin bulunmadığı, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereği sözleşmenin taraflarından birinin edimini yerine getirmemesi halinde devredilen payın her zaman geri istenebileceği gözetilerek satış amacı bulunmayan bu temliklerde önalım hakkının kullanılamayacağı, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin önalım hakkını bertaraf etmek için muvazaalı yapıldığı da ispat edilemediğinden ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya uygun olup davacı vekilinin istinaf istemi yerinde değildir....

S.2 Mahkemece, iddia, savunma, benimsenen bilirkişi raporu ve dosya kapsamına göre, arsa sahibi davalı ile dava dışı yüklenici arasında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi düzenlendiği, dava konusu bağımsız bölümün, davalıya vekaleten Kemal Gündüz tarafından, davacıya taşınmaz satış vaadi sözleşmesi ile satıldığı, .... sayılı dosyasında, davalı ile dava dışı yüklenici arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi ile davacı ...'in (o davada davalı) bağımsız bölüme yönelik müdahelesinin menine, tadilat projesi ile yasal hale getirilmesi mümkün olmayan bağımsız bölümün kal'ine ve tapudaki hisselerin davalı arsa sahibi ......

Davadaki istemin dayanağı, davalı yüklenici ile dava dışı arsa sahipleri arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi ve yüklenicinin davacıya şahsi hakkını devretmesine ilişkin “alacağın temliki” (alacağın devri) sözleşmesidir. Arsa sahibi ile aralarında arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunan yükleniciden, sözleşmede ona bırakılması kararlaştırılan bağımsız bölümü temlik alan üçüncü kişinin (davacının) arsa sahibini (borçluyu) ifaya zorlayabilmesi için bazı koşulların varlığı gerekir. Borçlar Kanununun 167. maddesi gereğince; “Borçlu, temlike vakıf olduğu zaman; temlik edene karşı haiz olduğu defileri, temellük edene karşı dahi dermeyan edebilir.” Buna göre temliki öğrenen arsa sahibi, temlik olmasaydı önceki alacaklıya (yükleniciye) karşı ne tür defiler ileri sürebilecekse, aynı defileri yeni alacaklıya (temlik alan davacıya) karşı da ileri sürebilir....

Ancak kanunun sistematiği nazara alındığında kanunda zikredilen eser sözleşmelerinden kastın; ticari ve mesleki olmayan amaçlarla, salt kişisel ihtiyaçları için kullanma ve tüketme amacıyla gerçek ve tüzel kişi ile tüketici arasında yapılan eser sözleşmeleri olduğu anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri 818 sayılı BK'nın 155 vd. maddelerinde düzenlenen eser sözleşmelerinin kendine özgü bir türüdür. Bu sözleşmelerin bir tarafı arsa sahibi diğer tarafı yüklenicidir. Bu tür sözleşmelerde arsa sahibinin Tüketici Kanununda 3/k maddesindeki tüketici tanımına uymadığı anlaşılmaktadır. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde arsa sahibi açısından güdülen amaç kullanmak için konut edinmek değil arsasını değerlendirmektir. Bu nedenle arsa sahibinin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalarken güttüğü saikin 6502 sayılı Kanunda tanımlanan tüketicinin saikinden farklı olduğu gözden kaçırılmamalıdır....